Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. N 09АП-28502/12

г. Москва

10 октября 2012 г.

Дело N А40-105226/12-151-799

Резолютивная часть постановления объявлена "03" октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" октября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой")

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2012 года, вынесенное судьей Г.С. Чекмаревым,

по заявлению ООО "ДСМУ-Газстрой" о принятии обеспечительным мер

по делу N А40-105226/12-151-799

по иску ООО "ДСМУ-Газстрой"

к Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой")

третье лицо: ОАО "Сбербанк России"

о взыскании денежных средств в размере 868 920 330 руб. 75 коп. и признании незаконным действия по направлению требования ОАО "Сбербанк России" о выплате денежных средств по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012

при участии в судебном заседании:

от истца: Громыко С.В. - дов. от 22.02.2012 N 28/514, Имедашвили А.Ю. - дов. от 23.07.2012

от ответчика: Стуков А.В. - дов. от 05.10.2011 N 1075, Пашков А.С. - дов. от 04.07.2012 N 1347

от третьего лица: Добренкова Н.В. - дов. от 02.03.2012 N 8619/01-424

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДСМУ-Газстрой" обратилось в суд г. Москвы с исковым заявлением к ГК "Олимпстрой" о взыскании денежных средств в размере 868 920 330 руб. 75 коп. и признании незаконным действия по направлению требования ОАО "Сбербанк России" о выплате денежных средств по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012 года. Вместе с исковым заявлением ООО "ДСМУ-Газстрой" в суд было подано заявление об обеспечении исковых требований в виде запрета ОАО "Сбербанк России" исполнять требования ГК "Олимпстрой" по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012 года о выплате денежных средств.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2012 заявление ООО "ДСМУ-Газстрой" о применении обеспечительным мер удовлетворено. Запрещено ОАО "Сбербанк России" исполнять требования Государственной корпорацией по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой") по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012 года о выплате денежных средств.

Принимая меры по обеспечению иска, суд исходил из того, что между ООО "ДСМУ-Газстрой" и ГК "Олимпстрой" имеется неразрешенный спор относительно объема выполненных по договору работ, размера фактически понесенных подрядчиком расходов, связанных с исполнением договора, обязанность возмещения которых лежит на ГК "Олимпстрой", то есть взаимные денежные обязательства сторон. Суд первой инстанции счел доказанным, что применение временного запрета ОАО "Сбербанк России" осуществлять выплату по банковской гарантии в пользу ГК "Олимпстрой" сохранит баланс интересов сторон, суд согласился с доводами заявителя о том, что неприменение обеспечительных мер повлечет за собой причинение значительных убытков заявителю и создаст серьезные затруднения в осуществлении им дальнейшей хозяйственной деятельности, поскольку в случае осуществления выплаты у Банка возникнет регрессное требование к ООО "ДСМУ-Газстрой", а также принял во внимание значительный объем взаимных требований сторон спора.

Ответчик ГК "Олимпстрой", не согласившись с определением суда от 03.08.2012, подал апелляционную жалобу, в которой ссылается на незаконность и необоснованность обжалуемого определения.

В своей жалобе заявитель указывает, что истцом ООО "ДСМУ-Газстрой" не представлено доказательств отсутствия у ГК "Олимпстрой" средств для исполнения решения суда, а также доказательств намерения ГК "Олимпстрой" распоряжаться денежными средствами и имуществом, за счет которого возможно исполнение решения суда в случае удовлетворения требований истца, ссылаясь при этом на наличие на счете ГК "Олимпстрой" по состоянию на 13.08.2012 денежных средств в размере 4 868 581 414 руб. 98 коп. Заявитель указал, что в определении об обеспечении иска не содержится выводов относительно того, что оспариваемые обеспечительные меры каким-либо образом могут обеспечить фактическую реализацию исполнения решения суда.

Также заявитель жалобы указывает, что истец не обосновал, каким нормам закона или нормативно-правовым актам не соответствуют действия ГК "Олимпстрой" по направлению требования по банковской гарантии.

Заявитель в жалобе ссылается на то, что обжалуемая обеспечительная мера не направлена на сохранение баланса интересов сторон спора, поскольку препятствует реализации вытекающего из договора и закона права ГК "Олимпстрой" на получение денежного возмещения от ОАО "Сбербанк России" в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком ООО "ДСМУ-Газстрой" договора на выполнение строительно-монтажных работ. Считает, что принятием оспариваемой обеспечительной меры ГК "Олимпстрой" причиняется ущерб, поскольку денежные средства в размере суммы выплаченного аванса 405 152 574 руб. 30 коп. отвлечены из оборота и не могут быть использованы по усмотрению ГК "Олимпстрой". Заявитель полагает, что суд необоснованно согласился с доводами ООО "ДСМУ-Газстрой" о том, что в случае выплаты ОАО "Сбербанк России" по банковской гарантии в пользу ГК "Олимпстрой" истец вынужден будет обращаться в суд с новыми исковыми требованиями для восстановления своих нарушенных прав.

В обоснование довода об отсутствии связи оспариваемой обеспечительной меры с предметом спора заявитель жалобы указал, что отношения между банком-гарантом и бенефициаром по банковской гарантии носят самостоятельный характер, не зависящий от обязательства, исполнение которого она обеспечивает, что истец обязанной стороной по банковской гарантии не является, что не влечет непосредственно для него каких-либо неблагоприятных последствий, а применение обеспечительных мер напрямую истца не касается.

По доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ответчик просит определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2012 об обеспечении иска отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Представители истца с жалобой не согласились, определение суда считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ОАО "Сбербанк России" оставил рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда, указав, что в случае отмены обеспечительной меры выплата по банковской гарантии будет произведена в порядке и в сроки, установленные законом.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалобы возражений по ней, пришел к выводу, что определение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор N 03-11/1-2242 от 13.09.2010 на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации). Согласно статьи 2 договора подрядчик принял на себя обязательство в согласованный сторонами срок выполнить работы, определенные договором, по объекту "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Исполнение обязательств истца по договору обеспечивалось банковской гарантией от 02.04.2012 N 52/8619/27/147, выданной ОАО "Сбербанк России" в пользу ГК "Олимпстрой", сроком до 29.06.2012 на предельную сумму 440 248 559,73 руб.

Решением правления ГК "Олимпстрой" от 29.05.2012 (протокол N 195) на основании пунктов 2 и 3 части 1 статьи 20 Федерального закона от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" ГК "Олимпстрой" в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора с ООО "ДСМУ-Газстрой" в связи с нарушением подрядчиком условий договора (нарушение качества и сроков выполнения работ, невыполнение предписаний экологического контроля) - подпункты 34.1.5, 34.1.8 договора.

Письмом от 30.05.2012 исх. N КМ-16292 ответчик уведомил истца о расторжении договора. Данное письмо истцом получено 31.05.2012.

Согласно пункту 4.8 договора подрядчик обязан возвратить заказчику незачтенный аванс за не выполненные (не принятые) работы в течение 10 календарных дней с даты получения письменного требования заказчика о расторжении договора.

Письменное требование от 31.05.2012 N КМ-Д9-16594 о возврате аванса в размере 405 152 574,30 руб. в срок до 10.06.2012 вручено истцу 01.06.2012.

В связи с неисполнением истцом обязанности по возврату аванса, ответчик направил в ОАО "Сбербанк России" требование от 21.06.2012 N СГ-Д26-18879.

Как правильно установлено судом первой инстанции, на момент обращения истца с заявлением об обеспечении иска выплата по банковской гарантии не произведена.

В соответствии с п. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. При этом арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из упомянутых оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

Арбитражным судам следует учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения.

В определении о применении обеспечительных мер либо об отказе в их применении арбитражный суд должен дать оценку обоснованности доводов заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер.

В связи с этим при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду:

- разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер;

- вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер;

- обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;

- предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК РФ.

При обращении в суд первой инстанции с заявлением о принятии мер по обеспечению иска, а также в заседании суда апелляционной инстанции истец не представил доказательств того, что имеющегося в распоряжении ответчика имущества (в том числе денежных средств) будет недостаточно для исполнения решения суда, а также совершения ответчиком действий, направленных на уменьшение либо сокрытие имущества, за счет которого в будущем возможно исполнение решения. Как усматривается из справки об остатке средств на счете ответчика, имеющаяся денежная сумма значительно превышает сумму, истребуемую им по банковской гарантии.

Также истцом не представлено доказательств, подтверждающих его доводы о том, что применение обеспечительной меры в виде запрета исполнения требования по банковской гарантии предотвратит для него причинение значительного ущерба.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя жалобы о том, что примененная судом обеспечительная мера не связана с предметом спора. Как следует из искового заявления, истцом заявлены требования о признании незаконным действий ответчика по направлению в ОАО "Сберегательный банк России" требования от 21.06.2012 N СГ-Д26-18879 о выплате денежных средств по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012, а также об оплате строительно-монтажных работ на сумму 119 201 282,54 руб., проектно-изыскательских работ на сумму 10 516 120,91 руб., а всего на сумму 129 717 403,45 руб., то есть требования, вытекающие из надлежащего исполнения истцом и ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора. Поскольку банковская гарантия обеспечивает исполнение договора истцом, до разрешения спора по существу невозможно определить, является ли обоснованным предъявленное требование по банковской гарантии и размер того, что должно быть выплачено по банковской гарантии, а также дать оценку доводам истца о том, что направление ответчиком требования по банковской гарантии является злоупотреблением правом согласно статьи 10 Гражданского кодекса РФ.

Также является необоснованным довод ГК "Олимпстрой" о том, что в силу независимости обязательств по банковской гарантии от обеспечиваемого обязательств в случае выплаты по банковской гарантии непосредственно у истца каких-либо неблагоприятных последствий не возникает. Согласно пункта 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, это право определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Согласно пункта 2.4 договора о предоставлении банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "ДСМУ-Газстрой", в случае осуществления гарантом (Сбербанком России) платежа в пользу Бенифициара (ГК "Олимпстрой") у Принципала (ООО "ДСМУ-Газстрой") возникает обязанность в течение 3 рабочих дней с даты получения письменного требования Сбербанка России возместить сумму произведенного платежа в полном объеме; при этом сторонами предусмотрено списание денежных сумм вплоть до полного погашения задолженности без согласия истца.

Однако указанные обстоятельства не являются в данном случае основанием для применения обеспечительных мер.

При этом апелляционный суд учитывает также то обстоятельство, что длительный невозврат аванса истцом лишает возможности ответчика использовать причитающиеся ему в результате расторжения договора денежные средства на цели, предусмотренные частью 1 статьи 3 Федерального закона от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта", то есть на реализацию публичных интересов. Согласно расчета, приложенного к требованию ответчика, направленному ОАО "Сбербанк России", ответчику причиняется ущерб в виде неполучения им суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, исчисленного из ставки рефинансирования Центрального банка РФ и суммы невозвращенного аванса. Однако суд первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 94 АПК РФ данным обстоятельствам при вынесении определения о применении обеспечительных мер самостоятельно оценки не дал, до применения обеспечительной меры не предложил истцу представить встречное обеспечение возможных для ответчика убытков на срок до вступления решения по делу в законную силу, что привело к нарушению баланса частных и публичных интересов, интересов сторон.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2012 о принятии мер по обеспечению иска не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2012 года по делу N А40-105226/12-151-799 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО "ДСМУ-Газстрой" о применении обеспечительных мер в виде запрета ОАО "Сбербанк России" исполнять требования Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой") по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012 года о выплате денежных средств.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич С.Н. Овчинникова