Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 04АП-3318/11

г. Чита

11 октября 2012 г.

Дело N А19-6821/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Клепиковой М.А., Паньковой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Першиной А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сталек" на определение Арбитражного суда Иркутской области от 20 октября 2011 года по требованию общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СОЮЗ" по делу N А19-6821/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сталек" о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СОЮЗ" (ОГРН 1063808156631 ИНН 3808147419, место нахождения: 664003, г. Иркутск, ул. Киевская, 12, 87) (суд первой инстанции: судья Черняева Э.Е.),

при участии в судебном заседании:

лица, участвующие в деле, отсутствуют, уведомлены

установил:

25.08.2011 общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" (далее ООО "Промстроймонтаж", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СОЮЗ" (далее ООО "СК "СОЮЗ", должник) в размере 32 370 554,14 руб.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 20.10.2011 требование ООО "Промстроймонтаж" признано обоснованным и включено в размере 32 370 554,14 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СК "СОЮЗ".

Не согласившись с принятым определением, общество с ограниченной ответственностью "Сталек" (далее ООО "Сталек") обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение и разрешить вопрос по существу. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции, проверяя обоснованность требования ООО "Промстроймонтаж", должен был установить обстоятельства возникновения долга, в том числе, установить факт реального выполнения указанных в актах работ по договору подряда, соответствия предъявленного объема работ действительности, соответствия предъявленной стоимости работ рыночной. Вместе с тем, суд ограничился лишь проверкой формального наличия актов выполненных работ. Требования ООО "Промстроймонтаж" являются необоснованными поскольку работы не были выполнены в указанные в актах даты, смонтированная площадь вентилируемого фасада, указанная в актах, превышает в 1,84 раза реальную площадь поверхности жилого дома, на которую может быть установлен вентилируемый фасад, стоимость отделки фасада превышает рыночную стоимость в 4,73 раза. Договор подряда может являться ничтожной сделкой, так как ее совершение могло иметь целью причинение вреда имущественным правам кредиторов, на что указывает тот факт, что ООО "Промстроймонтаж" и ООО "СК СОЮЗ" являются взаимозависимыми лицами. Суд не дал надлежащей оценки достоверности актов и смет, не принял во внимание ряд доказательств, ходатайств, представленных суду обществом "Сталек", не привел мотивы, по которым отверг представленные доказательства в виде расчетов рыночной цены отделки дома, площади поверхности жилого дома на которую может быть установлен вентилируемый фасад, фотографий жилого дома, не привел мотивы, по которым отклонил ходатайства о проведении экспертизы фотографий жилого дома, об истребовании доказательств (проектной документации на жилой дом), а также безосновательно отклонил ходатайство ООО "Сталек" о назначении строительно-технической экспертизы. Кроме того, суд, отклоняя ходатайство о назначении экспертизы, не принял отдельное определение. Таким образом, необоснованное отклонение ходатайств о назначении экспертиз и ходатайства об истребовании доказательств нарушило процессуальные права ООО "Сталек", лишив возможности доказать обстоятельства, на которые оно ссылалось как на основание своих возражений против требования ООО "Промстроймонтаж".

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседании, не явились, представителей не направили.

ООО "Сталек" заявлено ходатайство о приобщении к делу дополнительных доказательств. Ходатайство судом удовлетворено.

ООО "Промстроймонтаж" представлены возражения на экспертное заключение N 40-08/2012 от 22.08.2-12. Возражения судом не приняты в связи с истечением срока действия доверенности лица, подписавшего указанные возражения.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, определением суда от 18.07.2011 в отношении ООО СК "СОЮЗ" введена процедура банкротства - наблюдение, сроком до 26.10.2011, временным управляющим утвержден арбитражный управляющий Кузаков Николай Николаевич.

Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 139 от 30.07.2011.

Требование ООО "Промстроймонтаж" подано в арбитражный суд 25.08.2011.

Требования кредитора основаны на ненадлежащем исполнении должником обязательств по оплате выполненных работ по договору подряда.

07.10.2010 между ООО СК "СОЮЗ" (заказчик) и ООО "Промстроймонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда N 07/10, в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительство жилого дома из 10-ти блок-секций с нежилыми помещениями и подземными автостоянками, вторая очередь строительства, блок-секции NN 2а, 2б по адресу: Иркутская область, Октябрьский район, ул. 6 Советская, 14 (строительный адрес), на земельном участке кадастровый номер 38:36:000023:0087, кадастровый номер части 023.

Согласно п. 3 договора, стоимость и сроки выполнения отдельных этапов работ определяется сторонами дополнительным соглашением к договору. Датой сдачи выполненных работ является дата подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Дополнительным соглашением от 28.12.2010 к договору подряда стороны согласовали, что виды, объем, стоимость строительных работ по чертежам АР по устройству фасада блок-секции N N 2а, 2б объекта определяется приложением N1 - сметный расчет на сумму 6 623 325,84 руб., сметный расчет на сумму 14 899 111, 88 руб., сметный расчет на сумму 10 848 116,42 руб. Общая стоимость работ составляет 32 370 554,14 руб. Срок выполнения работ: начало работ - не позднее 01.01.2011; окончание работ - не позднее 31.03.2011.

В соответствии с п. 4 договора, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в течение 3 календарных дней со дня подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика. Обязательства заказчика по оплате работ считаются выполненными в момент поступления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

ООО "Промстроймонтаж", ссылаясь на то, что работы по договору подряда в размере 32 370 554,14 руб. выполнены им надлежащим образом, работы приняты заказчиком (должником) без претензий и замечаний, вместе с тем заказчик не произвел оплату выполненных работ, обратилось в арбитражный суд с требованием о включении стоимости выполненных работ в размере 32 370 554, 14 руб. в реестр требований кредиторов ООО "СК "СОЮЗ".

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований и подлежащих удовлетворению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве денежное обязательство - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Заявленная задолженность возникла из договора подряда N 07/10 от 07.10.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Из представленных кредитором документов: актов приемки выполненных работ (КС-2 от 31.01.2011, 28.02.2011, 31.03.2011 и справок о стоимости выполненных работ (КС-3 от 31.01.2011, 28.02.2011, 31.03.3011), подписанных без замечаний, следует, что ООО "Промстроймонтаж" для должника были выполнены строительные работы на сумму 32370554,14 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 71 Закона о банкротстве в ходе процедуры наблюдения конкурсные кредиторы должника вправе направить в суд свои возражения относительно требований других кредиторов не позднее 15-ти дней со дня истечения установленного законом срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем (учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Судом первой инстанции рассмотрены и отклонены возражения конкурсного кредитора ООО "Сталек" о том, что строительные работы выполнены в меньшем объеме, чем указано в актах. При этом судом первой инстанции по формальным основаниям было отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Сталек" о проведении по делу строительно-технической экспертизы по установлению фактически выполненного объема работ.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы суд первой инстанции указал, что конкурсным кредитором не представлены сведения об ООО "Лаборатория экспертных исследований", является ли указанное юридическое лицо экспертным учреждением; не указана кандидатура эксперта, которому необходимо поручить проведение строительно-технической экспертизы; представленные копии свидетельства и дипломов на имя Кошкиной Татьяны Петровны являются неполными сведениями о предполагаемой кандидатуре эксперта (отсутствуют сведения о стаже работы и занимаемой должности); не представлено письмо предполагаемого экспертного учреждения о готовности провести экспертизу по заявленным вопросам с указанием конкретных сроков и стоимости.

Вместе с тем указанные недостатки могли быть восполнены участником процесса в случае отложения судом рассмотрения дела либо объявлении перерыва в судебном заседании. Однако суд не предоставил ООО "Сталек" возможности устранить нарушения.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что такое ходатайство может быть заявлено в судах первой или апелляционной инстанций до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Учитывая, что судом первой инстанции было необоснованно отказано в проведении по делу экспертизы, а необходимость в проведении экспертизы имеется, так как для определения объема фактически выполненных работ по обустройству фасада многоквартирного жилого дома требуются специальные познания, ООО "Сталек" поддерживал в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции ходатайство удовлетворил и назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено Махову А.П. и Асману В.В. (в части производства осмотра объекта экспертизы, с измерениями объекта ) - экспертам ООО "Эксперт-Аналитик".

Из заключения судебной строительно-технической экспертизы, с учетом уточнения к экспертному заключению и заключения дополнительной экспертизы для определения цены выполненных работ исходя из цен согласованных сторонами договора подряда в локальных сметных расчетах, следует, что:

- объем фактически выполненных ООО "Промстроймонтаж" строительных работ по устройству фасада жилого дома из 10-блок-секций с нежилыми помещениями и подземными автостоянками, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. 6 Советская, 14 (строительный адрес) не соответствует объемам выполненных работ, указанных в актах приемки формы КС-2 от 31.01.2011,28.02.2011,31.03.2011. В частности установлено (л.д.21 т. 6, л.д. 81-120 т.5), что работы по монтажу вентилируемой фасадной системы с облицовкой плитами 600х600 мм из керамического гранита с видимым креплением не проводились. Были выполнены работы по облицовке фасада плитами АКМ. Объемы по установке пароизоляционного слоя из пленки полиэтиленовой завышены на 843,54 кв.м. Завышены объемы монтажа вентилируемой фасадной системы по балконам на 296,7 кв.м., при этом облицовка выполнены плитами АКМ, вместо облицовки плитами 600х600 мм из керамического гранита с видимым креплением. Не были выполнены работы по сверлению отверстий с постановкой пластиковых дюбелей. Завышены объемы работ по креплению профлиста к направляющим на 2860,7 кв.м.

- стоимость фактически выполненных работ ООО "Промстроймонтаж" строительных работ по устройству фасада жилого дома из 10-блок-секций с нежилыми помещениями и подземными автостоянками, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. 6 Советская, 14 (строительный адрес) в прогнозных ценах на первый квартал 2011 г. с учетом цен установленных ООО "Промстроймонтаж" и ООО "СК Союз" в локальных сметных расчетах, справках КС-2, КС-3 составляет 17 581 754 руб.

Судом апелляционной инстанции в порядке ст. 55 АПК РФ в судебное заседание приглашался эксперт Асман В.В., который ответил на вопросы суда и мотивированно отклонил возражения представителя ООО "Промстроймонтаж" по экспертному заключению N 06-05/2012 от 10.05.2012.

С учетом разъяснений эксперта и анализа экспертного заключения, уточнения к нему, апелляционный суд приходит к выводу, что возражения ООО "Промстроймонтаж" являются несостоятельными, по следующим основаниям.

Работы по облицовке низа балконов, свесов и карнизов учтены экспертом и отражены в заключении, а также включены в локальную смету N 1 N 1 (строка "Е09-05-001-1).

Работы по выполнению деформационного шва из профлиста с полимерным покрытием учтены экспертом в заключении N 40-08/2012 от 22.08.2012. При этом экспертом установлено, что работы по выполнению деформационного шва выполнены стальным оцинкованным листом.

Работы по сверлению отверстий для установки теплоизоляционных плит, установка профлистов для устройства несъемной опалубки учтены экспертом в заключении N 40-08/2012 от 22.08.2012.

Работы по устройству панелей АКМ с понесенными затратами на их изготовление (расходы материала на загиб и раскрой панелей, машины и механизмы, оплата труда рабочих) учтены в экспертном заключении N 40-08/2012 от 22.08.2012.

Возражения ООО "Промстроймонтаж" относительно примененных экспертом коэффициентов по накладным расходам 81%, по плановым накоплениям 72,25%, понижающих коэффициентов 0,7 к НР и 0,9 к ПН были учтены и устранены экспертом в экспертном заключении N 40-08/2012 от 22.08.2012 составленному по результатам дополнительной экспертизы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что требование ООО "Промстроймонтаж" является обоснованным частично, в данном случае подтверждается выполнение работ на сумму 17 581 754 руб., которая подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов.

Доводы конкурсного кредитора ООО "Сталек" о том, что выполненные работы относятся к текущим требованиям, так как фактически были выполнены и приняты в период с 01.04.2011 по 31.12.2011, судебная коллегия отклоняет.

Судом апелляционной инстанции проведен анализ актов КС-2, КС-3 от 31.01.2011, 28.02.2011, 31.03.2011 и представленных конкурсным кредитором копий актов КС-2, КС-3 от 30.12.2011, 30.11.2011,31.10.2011, 30.06.2011, 31.05.2011, 29.04.2011. При этом суд апелляционной инстанции полагает, что на основании данных документов невозможно сделать однозначный вывод о том, что в представленных актах отражены те же самые работы, что и в актах за период 31.01.2011, 28.02.2011, 31.03.2011. Ходатайства о проведении по делу экспертизы на предмет установления идентичности указанных в актах работ, а также времени их выполнения не заявлялось.

Следовательно, судебная коллегия полагает, что довод о фактическом выполнении работ по устройству фасада жилого дома из 10-блок-секций с нежилыми помещениями и подземными автостоянками, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. 6 Советская, 14 (строительный адрес) в период с апреля по декабрь 2011 г. является несостоятельным.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что определение суда первой инстанции подлежит частичной отмене на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 18 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" распределение судебных расходов в деле о банкротстве между лицами, участвующими в деле, осуществляется с учетом целей конкурсного производства и наличия в деле о банкротстве обособленных споров, стороны которых могут быть различны. При этом судебные расходы лиц, в пользу которых был принят судебный акт по соответствующему обособленному спору, подлежат возмещению лицами, не в пользу которых был принят данный судебный акт.

Кроме того, судебные расходы кредитора и иных лиц, в пользу которых был принят судебный акт по соответствующему обособленному спору, не являются текущими платежами и подлежат удовлетворению применительно к пункту 3 статьи 137 Закона о банкротстве, поскольку возмещение таких расходов до удовлетворения основных требований кредиторов нарушает интересы других кредиторов и принцип пропорциональности их удовлетворения.

Стоимость экспертизы с учетом проведенной дополнительной экспертизы согласно представленному счету составляет 58 000 руб.

Денежные средства, внесенные ООО "Сталек" в сумме 48 000 руб. на депозитный счет суда подлежат перечислению эксперту.

Статьей 109 Кодекса предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии с частью 6 статьи 110 Кодекса неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Соответственно сумма в размере 12 000 руб. подлежит взысканию в пользу эксперта пропорционально удовлетворенным требованиям с ООО "Промстроймонтаж" в сумме 5 484 руб., и с ООО "СК Союз" в сумме 6 516 руб.

В пользу ООО "Сталек" понесенные судебные расходы подлежат взысканию с ООО "Промстроймонтаж" в сумме 21 936 руб., и с ООО "СК Союз" 26 064 руб.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Иркутской области от 20 октября 2011 года по делу N А19-6821/2011 отменить в части, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Признать требование общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" обоснованным частично.

Включить требование общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" в размере 17 581 754 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СОЮЗ".

В остальной части заявленного требования отказать.

Перечислить с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда, внесенные обществом с ограниченной ответственностью "Сталек" по платежному поручению N 2001 от 27.12.2011 денежные средства в размере 48 000 руб. обществу с ограниченной ответственностью "Эксперт-Аналитик" (654007 г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 52-51) согласно счета исх.N 399-08/2012.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СОЮЗ" в возмещение расходов на проведение экспертизы: в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эксперт-Аналитик" 6 516 руб.; в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сталек" 26 064 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" в возмещение расходов на проведение экспертизы: в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эксперт-Аналитик" 5484 руб. в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сталек" 21 936 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

М.А. Клепикова Н.М. Панькова