Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2010 г. N 08АП-527/10

город Омск

17 марта 2010 г.

Дело N А70-7614/2009

Дата объявления резолютивной части определения 10 марта 2010 года.

Дата изготовления определения в полном объеме 17 марта 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Зориной О.В., судей Гергель М.В.., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебном заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-527/2010) Горченок Людмилы Александровны на определение Арбитражного суда Тюменской области от 16 декабря 2009 года, принятое по заявлению Горченок Людмилы Александровны о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" по делу N А70-7614/2009 (судья Трубицина Н.Г.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего ООО "Транспромжилстрой" Элькиса В.Х. (до перерыва) - лично, паспорт

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21 сентября 2009 года в отношении общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" (далее - ООО "Транспромжилстрой", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Элькис Виктор Хаимович.

05 ноября 2009 года Горченок Людмила Александровна (далее - Горченок Л.А., заявитель, податель жалобы) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о включении требований в сумме 10 290 600 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Транспромжилстрой".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16 декабря 2009 года по делу N А70-7614/2009 Горченок Людмиле Александровне отказано в удовлетворении заявления о включении требований в реестр требований кредиторов должника.

Не соглашаясь с вынесенным судебном актом, Горченок Л.А. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований податель жалобы ссылается на то, что решение суда принято с нарушением норм материального и процессуального права по неполно исследованным обстоятельствам дела.

Считает, что материалами дела подтверждается факт оплаты Горченок Л.А. по договору участия в долевом строительстве от 06.12.2006, в связи с чем имеются основания для включения ее требований в реестр требований кредиторов должника.

Конкурсный управляющий ООО "Транспромжилстрой" Элькис В.Х. в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает определение суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания посредством факсовой связи поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы.

Отказ от апелляционной жалобы рассматривается и принимается судом с соблюдением условий, предусмотренных статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (часть 1 статьи 265 АПК РФ).

Согласно статье 49 АПК РФ и части 4 статьи 59 АПК РФ арбитражный суд может принять отказ от апелляционной жалобы при условии, если он заявлен уполномоченным лицом и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции считает невозможным принять данный отказ от жалобы, поскольку на основании факсовой копии заявления об отказе от жалобы невозможно установить, подано ли оно уполномоченным лицом.

Оригинал отказа от требования в суд апелляционной инстанции не поступал.

В судебном заседании, открытом 02 марта 2010 года, объявлялся перерыв до 10 марта 2010 года. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В заседании суда апелляционной инстанции конкурсный управляющий Элькис В.Х. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить без изменения определение суда первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу ответчика, заслушав конкурсного управляющего должника, суд апелляционной инстанции установил, что при принятии обжалованного судебного акта судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, являющиеся основанием для безусловной отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2009 года по делу N А70-7614/2009 заявление Горченок Л.А. принято к производству суда и назначено к рассмотрению в судебном заседании на 07 декабря 2009 года.

В судебном заседании, открытом 07 декабря 2009 года, объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. 14 декабря 2009 года (протокол судебного заседания, л.д. 53).

В соответствии с частью 2 статьи 163 АПК РФ перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней.

Перерыв в судебном заседании может быть объявлен несколько раз, но общая продолжительность перерыва в одном судебном заседании не должна превышать пяти дней. При этом в соответствии с частью 3 статьи 113 АПК РФ в срок перерыва не включаются нерабочие дни.

Согласно руководящим разъяснениям Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации изложенным в Информационном письме от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при необходимости переноса рассмотрения дела на срок более пяти дней суд откладывает судебное разбирательство.

В нарушение установленного законом порядка, в судебном заседании, продолженном после пятидневного перерыва 14 декабря 2009 года, снова был объявлен перерыв до 16 декабря 2009 года (протокол судебного заседания, л.д. 54).

Назначение даты судебного заседания в таком порядке перерывом не является, а является, по сути, отложением.

Поэтому к нему не могут применяться положения Информационного письма от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". Извещение об отложении должно осуществляться в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта.

В силу статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно части 3 статьи 121 АПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, арбитражный суд может известить или вызвать лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что суд первой инстанции в нарушение требований, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не известил Горченок Л.А. о судебном заседании надлежащим образом.

Как усматривается из материалов дела и содержания обжалуемого определения, перерыв в судебном заседании 14 декабря 2009 года объявлялся в связи с отсутствием в материалах дела доказательств надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства Горченок Л.А.

Суд не направлял Горченок Л.А. извещений ни в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, ни в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 121 АПК РФ.

16 декабря 2009 года временным управляющим "Транспромжилстрой" Элькисом В.Х. в материалы дела представлена копия телеграммы ООО "Связист" уведомляющая о том, что Горченок Л.А. судебную корреспонденцию не получает по той причине, что дверь в квартиру по месту её регистрации закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является.

Телеграмма была направлена самим управляющим 14.12.2009 года.

В связи с этим, судом первой инстанции сделан вывод о надлежащем извещении Горченок Л.А. о времени и месте судебного разбирательства.

Между тем, извещение лиц, участвующих в деле, иными участниками арбитражного процесса, законом не предусмотрено.

Более того, у суда не было даже доказательств того, что телеграмма доставлялась Горченок Л.А. заблаговременно, а не в день судебного заседания (16.12.2009) года, то есть того, что у заявителя вообще имелась возможность попасть на судебное заседание.

Поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Горченок Л.А. не была надлежащим образом извещена о времени и месте судебного разбирательства и у суда отсутствовали основания для рассмотрения её требований по существу в судебном заседании 16 декабря 2009 года.

Суд первой инстанции допустил нарушение норм процессуального права, то есть отложил судебное заседание и не уведомил Горченок Л.А. надлежащим образом.

Это в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены определения суда первой инстанции вне зависимости от доводов жалобы.

Поэтому суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 270 АПК РФ, усматривает основания для перехода к рассмотрению дела (требования Горченок Л.А.) по правилам, установленным для рассмотрения дел судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дл в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса, суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 266, 270 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Перейти к рассмотрению требования Горченко Л.А. о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" в рамках дела N А70-7614/2009 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

2. Назначить заявление Горченок Людмилы Александровны о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой" по делу N А70-7614/2009 к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда Восьмого арбитражного апелляционного суда на 13 апреля 2010 года на 11 час. 30 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, зал судебных заседаний N 4.

3. В случае действительного намерения Горченок Л.А. заявить отказ от требования о включении в реестр требований кредиторов предложить заявителю оформить его надлежащим образом, то есть представить суду оригинал и документы, подтверждающие полномочия лица, заявляющего об отказе (в случае если отказ будет заявлен представителем).

4. Определение обжалованию не подлежит.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева М.В. Гергель