Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2012 г. N 09АП-32502/12

г. Москва

02 ноября 2012 г.

Дело N А40-105226/12-151-799

Резолютивная часть постановления объявлена "31" октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" ноября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.П. Гармаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Нефедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГК "Олимпстрой"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2012 года

по делу N А40-105226/12-151-799, принятое судьей Г.С. Чекмаревым

по иску ООО "ДСМУ-Газстрой"

к ГК "Олимпстрой"

о взыскании денежных средств в размере 868 920 330 руб. 75 коп. и признании незаконным действия по направлению требования ОАО "Сбербанк России" о выплате денежных средств по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.1012

при участии в судебном заседании:

от истца: Громыко С.В. - дов. от 22.02.2012, Имедашвили А.Ю. - дов. от 23.07.2012

от ответчика: Пашков А.С. - дов. от 04.07.2012, Стуков А.В. - дов. от 02.10.2012

от третьего лица: Чамоков А.А. - дов. от 16.11.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДСМУ-Газстрой" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ГК "Олимпстрой" (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании денежных средств в размере 905 747 110 руб. 90 коп. и признании незаконным действия по направлению требования ОАО "Сбербанк России" о выплате денежных средств по банковской гарантии N 52/8619/27/147 от 02.04.2012.

В ходе рассмотрения дела ООО "ДСМУ-Газстрой" заявлено ходатайство о назначении по делу комплексной комиссионной судебной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы.

Определением суда от 28.08.2012 (с учетом определения от 04.09.2012 об исправлении опечаток) назначена по делу комплексная комиссионная судебная строительно-техническая и бухгалтерская экспертиза, производство которой поручено комиссии экспертов судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт" (Управление по городу Москве и Московской области - г. Москва, Рязанский проспект, 8А, стр. 14, этаж 13, офис 7) в составе: Киселев Д.А., Алиханов ВТ., Елисеева С.С.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли на объекте: "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)" работы, указанные ООО "ДСМУ-Газстрой" в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.03.2012 N 6, соответствует ли качество этих работ проекту и обязательным требованиям, какова стоимость выполненных работ в соответствии с имеющей положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документацией, а при наличии в данных работах недостатков - какова стоимость их устранения;

- выполнены ли проектные работы (разработана рабочая документация) по объекту: "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)" в соответствии с условиями договора N 03-11/1-2242 от 13.09.2010 на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации), имеющей положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документацией, обязательными требованиями, а при наличии в данных работах недостатков - какова стоимость их устранения;

- какие материалы и оборудование приобретено ООО "ДСМУ-Газстрой" при исполнении договора N 03-11/1-2242 от 13.09.2010 на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации), соответствуют ли приобретенные материалы (оборудование) имеющей положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации и обязательным требованиям, каковы фактические документально подтвержденные расходы ООО "ДСМУ-Газстрой" на приобретение, доставку к месту производства работ и хранение данных материалов и оборудования;

- какие работы (услуги) выполнены по поручению ООО "ДСМУ-Газстрой" третьими лицами в целях исполнения договора N 03-11/1-2242 от 13.09.2010 на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации), каковы фактические документально подтвержденные расходы ООО "ДСМУ-Газстрой" на данные работы (услуги);

- каков размер фактических документально подтвержденных затрат по оплате труда, налогов и выплате командировочных расходов при исполнении ООО "ДСМУ-Газстрой" договора N 03-11/1-2242 от 13.09.2010 на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации) и какая часть из них учтена в принятых и оплаченных ГК "Олимпстрой" работах по объекту "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)".

В распоряжение экспертов предоставлены материалы дела (количество томов и листов дел указаны в сопроводительном письме в адрес судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт".

Суд обязал ООО "ДСМУ-Газстрой" и ГК "Олимпстрой" в 10-ти дневный срок представить в распоряжение экспертов судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт" (Управление по городу Москве и Московской области - г. Москва, Рязанский проспект, 8А, стр. 14, этаж 13, офис 7) имеющиеся в их распоряжении проектную документацию "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)" в объеме получившем положительное заключение государственной экспертизы N 903-11/ГГЭ-7043/07 проектной документации, включая смету, и результаты инженерных изысканий.

Обязанности по внесению денежных средств в депозит суда возложены на ООО "ДСМУ-Газстрой" с последующим распределением судебных расходов между сторонами в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Срок для проведения экспертизы установлен до 28 ноября 2012 г.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы.

ГК "Олимпстрой", не согласившись с определением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, вынесенным с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд лишил ответчика возможности реализовать свои процессуальные права, в частности: права знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства, права на отвод эксперта, права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ответчиком лиц, или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, права ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов перед экспертом.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд не выяснил сведения, касающиеся профессиональных данных экспертов, и не исследовал документы, подтверждающие соответствующие сведения.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд не согласовал размер вознаграждения ни с экспертной организацией, ни со сторонами по делу, в определении не указал размер вознаграждения.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что в определении не указаны имена и отчества экспертов, что не позволяет точно идентифицировать лиц, привлекаемых судом к проведению экспертизы.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в рассматриваемом случае речь идет о доказывании истцом наличия и документальном подтверждении понесенных расходов, следовательно, обоснованность требований истца должна быть определена не экспертным путем, а доказыванием истцом своей позиции. Спор по поводу недостатков работ между сторонами на данном этапе отсутствует.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истец не исполнил свою обязанность по направлению ответчику копии искового заявления и прилагаемых к нему документов.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить определение суда и направить вопрос на новое рассмотрение.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, определение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо оставило рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Оснований для отмены определения суда не установлено.

В пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле или об отказе в привлечении другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика (кроме определений об отказе в удовлетворении ходатайства третьего лица с самостоятельными требованиями о вступлении в дело), о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В силу части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производства по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Кодекса.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу.

Таким образом, нормами процессуального права предусматривается возможность проверки законности назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу, но не круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, а также документов, направленных на экспертизу.

Удовлетворяя ходатайство ООО "ДСМУ-Газстрой" о назначении комплексной комиссионной судебной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы по делу, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 5 статьи 20 Федерального закона от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" при отказе ГК "Олимпстрой" от исполнения договора ГК "Олимпстрой" обязана компенсировать исполнителю по договору фактические документально подтвержденные затраты, понесенные при исполнении договора до дня его расторжения.

Как правильно указал суд в определении, по настоящему делу необходимо оценить обстоятельства, связанные с определением объема и качества выполненных истцом по заданию ответчика строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ количеством, качеством и стоимостью приобретенных для выполнения работ на объекте материалов и оборудования об объеме и стоимости выполненных по заказам истца в целях исполнения договора сторонними организациями работ (оказанных услуг); размер сумм, выплаченных работникам истца при исполнении договора, а также относимость указанных затрат к исполнению договора и их надлежащем документальном подтверждении.

Для установления данных обстоятельств при исследовании строительных объектов, проектной и технической документации, учетно-бухгалтерских, кадровых и иных документов необходимы специальные познания в сфере проектирования зданий и сооружений, технологии строительного производства, ценообразовании в строительстве; а также в сфере бухгалтерского учета и отчетности.

Согласно ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту.

Согласно ст. 84 АПК РФ, комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Из представленного в дело письма судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт" от 24.08.2012 N 139 следует, что ООО "Эксперт" располагает возможностью для проведения Судебной комплексной комиссионной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы, которая будет выполнена в срок 45 дней с момента поступления в экспертное учреждение определения суда, судебного дела, всех необходимых материалов и осмотра объекта исследования. Стоимость экспертизы ориентировочно составит 590 000 руб.

Принимая во внимание значительный объем подлежащих исследованию с использованием специальных познаний в различных областях судебно-экспертной деятельности объектов и документов, необходимость проведения экспертных осмотров, как по месту производства работ, так и по местам хранения строительных материалов и оборудования, суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным назначение по делу комиссионной комплексной судебной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истец в своем ходатайстве указал, что проектная документация по объекту разработана по заказу ГК "Олимпстрой" проектной организацией - ООО "ИнжПроектКомплекс" и, как результат проектно-изыскательских работ, передана ООО "ДСМУ-Газстрой" только для использования в целях исполнения своих обязательств по договору, поэтому истец лишен возможности представить данную документацию в материалы дела. В связи с этим истец просил суд возложить на ГК "Олимпстрой" обязанность представить проектную документацию "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)" в объеме, получившем положительное заключение государственной экспертизы N 903-11/ГГЭ-7043/07 проектной документации, включая смету, и результаты инженерных изысканий.

Указанное ходатайство суд первой инстанции посчитал подлежащим удовлетворению, однако, учитывая наличие спорных отношений между сторонами, посчитал необходимым обязать и самого истца представить в адрес экспертов (ООО "Эксперт") имеющуюся у него проектную документацию "Глубоководный выпуск очищенных вод с территории Имеретинской низменности и Адлерских очистных сооружений, включая коллектор (проектные и изыскательские работы, строительство)" в объеме, получившем положительное заключение государственной экспертизы N 903-11/ГГЭ-7043/07 проектной документации, включая смету, и результаты инженерных изысканий.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, апелляционный суд считает правомерным удовлетворение судом первой инстанции ходатайства о назначении комплексной комиссионной судебной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы по делу и приостановление производства по делу.

Учитывая изложенное, довод заявителя жалобы о том, что в рассматриваемом случае речь идет о доказывании истцом наличия и документальном подтверждении понесенных расходов, следовательно, обоснованность требований истца должна быть определена не экспертным путем, а доказыванием истцом своей позиции, и спор по поводу недостатков работ между сторонами на данном этапе отсутствует, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

При этом апелляционный суд учитывает, что, как пояснил в судебном заседании представитель истца, ответчик не производит оплату выполненных истцом работ, несмотря на наличие у него соответствующих документов. Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд лишил ответчика возможности реализовать свои процессуальные права, в частности: права знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства, права на отвод эксперта, права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ответчиком лиц, или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, права ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов перед экспертом.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены определения.

Из материалов дела, в частности, из протокола судебного заседания от 28.08.2012, а также из аудиозаписи судебного заседания следует, что ответчик, после заявления истцом ходатайства о назначении экспертизы, не воспользовался указанными процессуальными правами, а также не воспользовался иным процессуальным правом - не заявил ходатайство об отложении судебного заседания или об объявлении перерыва в судебном заседании, для ознакомления с представленными истцом доказательствами, для подготовки заявления об отводе эксперту, для подготовки ходатайства о привлечении в качестве экспертов указанных ответчиком лиц, или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, о подготовке ходатайства о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов перед экспертом.

Кроме того, как указано выше, нормами процессуального права предусматривается возможность проверки законности назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу, но не круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, а также документов, направленных на экспертизу.

Ссылки в жалобе на то, что суд не выяснил сведения, касающиеся профессиональных данных экспертов, и не исследовал документы, подтверждающие соответствующие сведения, а также на то, что в определении не указаны имена и отчества экспертов, что не позволяет точно идентифицировать лиц, привлекаемых судом к проведению экспертизы, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку при заявлении ходатайства о назначении экспертизы истцом представлялись суду сведения, касающиеся профессиональных данных экспертов, с которыми и суд, и ответчик имели возможность ознакомиться. При этом в представленных документах были указаны фамилии, имена, отчества экспертов.

Довод заявителя жалобы о том, что суд не согласовал размер вознаграждения ни с экспертной организацией, ни со сторонами по делу, в определении не указал размер вознаграждения, не может быть принят апелляционным судом во внимание, учитывая, что ориентировочная стоимость экспертизы указана в письме экспертного учреждения, на которой имеется ссылка в обжалуемом определении.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истец не исполнил свою обязанность по направлению ответчику копии искового заявления и прилагаемых к нему документов, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отмены определения суда о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу. Кроме того, ответчик, в случае отсутствия у него документов, приложенных к исковому заявлению, мог воспользоваться правом, предоставленным ему ст. 41 АПК РФ и ознакомиться с материалами дела.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ГК "Олимпстрой" не могут являться основанием для отмены законного и обоснованного определения суда о приостановлении производства по делу.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2012 года по делу N А40-105226/12-151-799 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГК "Олимпстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.П. Гармаев