Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2012 г. N 13АП-15251/12

г. Санкт-Петербург

30 ноября 2012 г.

Дело N А21-12534/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Горшелева В.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания: Карповой О.В.

при участии:

от истца: 1. Булычев А.В., протокол от 12.12.2011; 2. Булычев А.В. по доверенности от 01.08.2012

от ответчика: Скатикас А.Р. по доверенности от 21.04.2010

от 3-го лица: ООО "Мегастройинвест" - Булычев А.В. по доверенности от 02.10.2012; ООО "Бастионстрой" - Булычев А.В. по доверенности от 01.08.2012

остальные стороны - не явились

рассмотрев апелляционные жалобы

ООО "Евроокна" и ООО "Балтийские ценные бумаги"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011 (судья Лузанова З.Б.), принятое

по иску:

1. общества с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги"

2. общества с ограниченной ответственностью "Евроокна"

к обществу с ограниченной ответственностью "К-Д Плюс"

третьи лица, заявляющие самостоятельные требованиями относительно предмета спора:

1. общество с ограниченной ответственностью "Мегастройинвест"

2. общество с ограниченной ответственностью "Стройторг";

об определении доли и обязании зарегистрировать право собственности

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

юридические лица: Управление Росреестра по Калининградской области; ООО "Строительная компания "Цитадель"; ООО "Бастионстрой"; ООО "Эркер Плюс"; НО "Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области"; ООО "Злата"; физические лица(согласно списку)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бастионстрой", место нахождения: 236010 г. Калининград, ул. Бассейная, д. 23, ОГРН 1053900071378 (далее - ООО "Бастионстрой"), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "К-Д Плюс", место нахождения: 236000, г. Калининград, Ганзейский пер., д. 39 (далее - ООО "К-Д Плюс"), о взыскании 156 096 194 руб. долга за выполненные строительно-монтажные работы по договору строительного подряда от 06.07.2006, а также об обращении взыскания на объекты незавершенного строительства: два многоквартирных жилых дома N 1 и 2, расположенных по адресу: Калининград, ул. Александра Невского, д. 188, лит. Б, (далее - дома N 1 и 2), и обязании передать в собственность 85,5% доли в данном объекте, обязании ООО "К-Д Плюс" и Управления Росреестра по Калининградской области произвести государственную регистрацию права собственности ООО "Бастионстрой" на 85,5% доли в праве долевой собственности на названные многоквартирные дома.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 28.10.2010 в связи с заключением соглашения об уступке права требования от 11.10.2010 ООО "Бастионстрой" заменено на соистцов:

- общество с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги" (далее - ООО "Балтийские ценные бумаги") с требованиями к ООО "К-Д Плюс" о взыскании 30 000 000 руб. долга и обращении взыскания на не менее 16,432% доли в праве общей долевой собственности в объекте незавершенного строительства - жилом доме N 1, а также об обязании передать в собственность квартиры с N 1 по N 19 в жилом доме, расположенном по адресу: Калининград, Ганзейский пер., д.72, лит. А, (далее - дом N 72), зарегистрировать право собственности на вышеуказанные квартиры и на незавершенный строительством жилой дом N1 и осуществить регистрацию перехода права собственности на эти квартиры;

- общество с ограниченной ответственностью "Евроокна" (далее - ООО "Евроокна") с требованиями к ООО "К-Д Плюс" о взыскании 110 392 681,35 руб. долга и обращении взыскания на квартиры N20 - 77, 79, 81 и 82 (всего 61 квартира) в жилом доме N 72 (не менее 66,068% доли в праве общей долевой собственности), обязании передать в собственность ООО "Евроокна" указанные квартиры и зарегистрировать право собственности на них и осуществить регистрацию перехода права собственности на эти квартиры.

К участию в деле в качестве третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены:

- общество с ограниченной ответственностью "СтройТорг" (далее - ООО "СтройТорг"), которое просит суд обязать ООО "К-Д Плюс" передать ему в собственность квартиры с N1 по 17 (всего 17 квартир) в жилом доме N72 (не менее 16,2% доли в праве общей долевой собственности в незавершенном строительстве), а также зарегистрировать за собой право собственности на эти квартиры и осуществить регистрацию перехода права собственности на них;

- общество с ограниченной ответственностью "МегаСтройИнвест" (далее - ООО "МегаСтройИнвест"), предъявившее на основании соглашения об уступке права требования от 22.05.2010 с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следующие требования к ООО "К-Д Плюс": определить долю ООО "МегаСтройИнвест" не более 69,3% в праве общей долевой собственности на квартиры в жилых домах N1 и 72, обязать передать в собственность ООО "МегаСтройИнвест" 63 квартиры с N 17 - 77, 79, 81, 82 в доме N72, обязать зарегистрировать на них право собственности, а также в доме N 1 и осуществить регистрацию перехода права собственности на указанные квартиры.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Цитадель", ООО "Бастионстрой", общество с ограниченной ответственностью "Эркер Плюс", некоммерческая организация "Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области", общество с ограниченной ответственностью "Злата", и физические лица: Осолодков Владимир Михайлович, Андреева Надежда Юрьевна, Боброва Вера Александровна, Петрова Евгения Валентиновна, Крафт Людмила Васильевна, Дядель Константин Константинович, Бевзенко Юрий Васильевич, Шестопалова Юлия Михайловна, Глушак Ирина Юрьевна, Бутерус Максим Андреевич, Резникова Татьяна Николаевна, Шишова Олеся Евгеньевна, Табашкова Татьяна Валентиновна, Добжанский Максим Александрович, Несветаев Владимир Петрович, Столяренко Светлана Валерьевна, Сарамуд Людмила Васильевна, Клочко Виктор Николаевич, Казакова Светлана Эдуардовна, Хаджаев Аслан Багавдыевич, Псел Людмила Петровна, Метелкина Надежда Николаевна, Шнайдер Юлия Ивановна, Бабаева Вера Ивановна, Бабаева Таисия Николаевна, Милавина Надежда Игоревна, Дубиневич Александр Иванович, Дубиневич Даниил Александрович, Дубиневич Евгения Сергеевна, Валетчик Александр Михайлович, Полюшко М.А., Бельская А.А., Бельский А.О., Штерк Николай Владимирович, Зеленина Виктория Валентиновна, Бабушкина Людмила Савельевна, Кондратьев Петр Геннадьевич, Наумов Дмитрий Владимирович, Шорина Татьяна Викторовна, Шорин Илья Витальевич, Шорин Виталий Юрьевич, Смирнова Татьяна Петровна, Смирнов Андрей Александрович, Маслова Ольга Ильинична, Чиркова Галина Ивановна, Барковский Артем Михайлович, Барковская Лариса Юрьевна, Барковский Михаил Юрьевич, Богданова Людмила Ивановна, Демская Надежда Григорьевна, Мусаелов Андрей Альбертович, Гошева Галина Николаевна, Злипушкова Галина Николаевна, Томалах Антон Иванович, Балабина Оксана Петровна, Ларина Татьяна Юрьевна, Голянская Любовь Степановна, Леонов Вячеслав Игоревич, Медовой Александр Маркович, Судьярова Людмила Ивановна, Тимошенко Наталья Николаевна, Буш Владислав Евгеньевич, Зимина Галина Александровна, Семиякин Андрей Владимирович, Лагонда Дмитрий Лонгинович, Костикова Оксана Николаевна, Волкова Татьяна Дмитриевна, Голубятникова Валентина Николаевна, Янина Оксана Владимировна, Белова Светлана Николаевна, Синьковская Ольга Владимировна, Синьковский Кирилл Юрьевич, Нефедова Ольга Владимировна, Кладько Сергей Петрович, Комаров Степан Олегович, Носков Леонид Александрович, Аглиулина Светлана Вячеславовна, Зубко Зинаида Ивановна, Бразовская Ирина Олеговна, Капустин Сергей Викторович, Рыбалка Александр Алексеевич, Соловьева Мария Ивановна, Оноприенко Андрей Борисович, Полушкина Зинаида Федоровна, Зайцева Евгения Александровна, Кащеева Ольга Сергеевна, Кузнецова Лариса Михайловна, Жлукто Максим Сергеевич, Карасев Александр Владимирович, Чочаева Лариса Бадавиевна, Андреев Александр Анатольевич, Марамыгин Георгий Валентинович, Кустова Анна Валентиновна, Шпикерт Оксана, Росташвили Иван Гиуливич, Харитонова Галина Гаджиевна, Хабидов Сергей Юрьевич, Климин Андрей Владимирович, Рогачева Нина Яковлевна, Коцюбенко Антонина Владимировна, Коцюбенко Инна Юрьевна, Коцюбенко Владимир Николаевич, Ушаков Валерий Павлович, Астахова Галина Валентиновна, Клочко Андрей Викторович, Гаджиева Сайдат Аджиевна, Горская Наталия Владимировна, Корнюк Светлана Владимировна, Грэждян Светлана Васильевна, Беляева Светлана Викторовна, Воробьева Анна Анатольевна, Кошевая Светлана Владимировна, Васильева Юлия Васильевна, Филатова Светлана Федоровна, Айнитдинов Равиль Мавлютович, Приданников Дмитрий Сергеевич, Кейзер Александр Ростиславович, Галабурда Наталья Владимировна, Носко Галина Ивановна, Скатикас Ромас, Скрынникова Ольга Викторовна, Боровских Лариса Николаевна, Якушева Яна Анатольевна, Слипенко Николай Евгеньевич, Мураткин Олег Вячеславович, Заскока Наталья Эдуардовна, Агиевич Александр Сергеевич, Пахомов Александр Геннадьевич, Смищенко Галина Витальевна, Субботин Александр Анатольевич, Зиновьева Светлана Юрьевна, Колобухов Павел Владимирович, Кудрявцева Алиса Ильгамовна, Селюжицкий Эдуард Адамович.

Истцы и третьи лица с самостоятельными исковыми требованиями на предмет спора отказались от иска к Управлению Росреестра по Калининградской области. Отказ принят судом и производство в этой части прекращено, а Управление Росреестра по Калининградской области привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011, с учетом исправлений, внесенных определением от 07.12.2011, в удовлетворении исков ООО "Балтийские ценные бумаги", ООО "Евроокна", ООО "МегаСтройИнвест" и ООО "СтройТорг" к ООО "К-Д плюс" отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2012 решение от 05.12.2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.08.2012 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2012 по делу N А21-12534/2009 отменено в части отказа в удовлетворении исков ООО "Евроокна" и ООО "Балтийские ценные бумаги" о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 06.07.2006. дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части отказа в исках ООО "Евроокна" и ООО "Балтийские ценные бумаги" о взыскании задолженности по договору подряда от 06.07.2006 без привлечения к участию в рассмотрении данного требования физических лиц, а также третьих лиц с самостоятельными исковыми требованиями ООО "МегаСтройИнвест" и ООО "СтройТорг", которые постановление апелляционной инстанции в кассационном порядке не обжаловали.

Суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела в отмененной части следует иметь в виду, что суд первой инстанции, оценив представленные ООО "Бастионстрой" доказательства выполнения работ по договору подряда от 06.07.2006 и возражения ООО "К-Д Плюс", назначив строительно-техническую экспертизу, неправомерно отказал в иске только на том основании, что к моменту обращения (29.10.2009) ООО "Бастионстрой" в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности, а не передачи квартир в собственность, договор подряда не был расторгнут.

К моменту принятия судом первой инстанции решения от 05.12.2011 договор от 06.07.2006 был в одностороннем порядке 15.04.2010 расторгнут по инициативе заказчика - ООО "К-Д Плюс". При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись возможности для рассмотрения требований сначала ООО "Бастионстрой", а с 28.10.2010 требований ООО "Евроокна" и ООО "Балтийские ценные бумаги" о взыскании задолженности за выполненные работы по договору от 06.07.2006.

ООО "Евроокна" и ООО "Бастионстрой" в апелляционных жалобах ссылаются на, что дом N2 был практически построен и шли отделочные внутренние работы, однако ООО "К-Д плюс", не желая предоставлять встречное исполнение в виде передачи 85,5% построенных квартир, неправомерно отказалось от подписания неоднократно предоставленных ему актов формы КС-2, направив, в свою очередь, в арбитражный суд сфальсифицированные акты и другие документы о выполнении работ другим обществом, основную часть которых суд первой инстанции обоснованно исключил из числа доказательств.

Податели жалоб указывают, что согласно пунктам 7.4.1 - 7.4.3 договора стоимость работ определяется сторонами путем составления актов сдачи-приемки этапов работ, которая считается согласованной заказчиком при непредставлении в установленный срок мотивированного отказа от их подписания.

ООО "Евроокна" и ООО "Бастионстрой" считают, что выводы суда апелляционной инстанции противоречат обстоятельствам, установленным по делу NА21-5183/2009, имеющим преюдициальное значение для рассматриваемого дела, которым установлено, что договор от 06.07.2006 является смешанным, содержащим также элементы договора строительного подряда и соответствующим нормам статей 424, 434, 709 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые апелляционному суду надлежало применить. ООО "Евроокна" полагает, суд первой инстанции не учел условия пункта 7.4 договора, а также нормы 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "К-Д плюс" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь то, что ООО "Бастионстрой" грубо нарушило сроки строительства, что привело к отказу заказчика от договора подряда (уведомление о расторжении договора от 06.07.2006 в одностороннем порядке заявлено в письме от 15.04.2010); работы в фактически выполненном объеме полностью оплачены; в силу пунктов 4.1 - 4.3 договора от 06.07.2006, дополнительного соглашения от 26.03.2007 и акта о распределении прав на вновь построенный объект между ООО "К-Д плюс" и ООО "Бастионстрой" отсутствовала обязанность оплатить выполненные работы деньгами (т. 93, л.д.51); право на взыскание стоимости работ возникло только после расторжения договора подряда письмом ООО "К-Д Плюс" от 15.04.2010, тогда как иск подан в суд 29.10.2009; право требования не могло быть передано ООО "Балтийские ценные бумаги" и ООО "Евроокна", что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в части в части отказа в исках ООО "Евроокна" и ООО "Балтийские ценные бумаги" о взыскании задолженности по договору подряда от 06.07.2006 без привлечения к участию в рассмотрении данного требования физических лиц, а также третьих лиц с самостоятельными исковыми требованиями ООО "МегаСтройИнвест" и ООО "СтройТорг"

Между ООО "К-Д Плюс" (заказчиком) и ООО "Бастионстрой" (подрядчиком) заключен договор строительного подряда от 06.07.2006, а также дополнительное соглашение от 29.11.2006 N1, по условиям которых подрядчик обязуется выполнить строительные работы в объеме и сроки, предусмотренные календарным графиком, а также сдать заказчику в соответствии с проектной документацией объект - многоквартирные дома общей площадью ориентировочно 8100 кв. м, расположенные по адресу: город Калининград, ул. Александра Невского, 188б, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения им работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором стоимость (пункт 2.1 договора). В счет оплаты выполненной подрядчиком работы заказчик передает ему право собственности на 85,5% объекта после выполнения подрядчиком строительных работ (пункт 1 дополнительного соглашения N 1).

26.03.2007 ООО "К-Д Плюс" и ООО "Бастионстрой" подписали акт о распределении прав на вновь созданный объект, по которому подрядчик приобрел право собственности на жилые помещения согласно прилагаемому к акту списку квартир.

Дополнительным соглашением от 26.03.2007 стороны договора установили, что подрядчик приобретает право собственности на 85,5% от общей площади 1-5 этажей и 50% от общей площади 6 - 7 этажей объекта незавершенного строительства, а заказчик соответственно на оставшуюся часть долей. В этот же день стороны подписали акт о распределении прав.

Дополнительным соглашением от 06.09.2007 стороны договорились дополнить пункт 4 договора подпунктом 4.6, согласно которому уступка права требования во всем, что касается прав на площади объекта возможна только после получения письменного согласия заказчика.

Дополнительным соглашением от 16.09.2008 N 1 ООО "К-Д Плюс" и ООО "Бастионстрой" внесли изменения в договор, уточнив список жилых помещений по акту распределения квартир от 26.03.2007.

В период строительства объекта ООО "Бастионстрой" заключило инвестиционные договоры с гражданами, получив от них денежные средства в размере 70 100 322 руб., что зафиксировано в акте Контрольно-ревизионной службы Калининградской области по результатам проверки его деятельности.

Кроме того, ООО "Бастионстрой" 01.10.2006 заключило с ООО "МегаСтройИнвест" договор о совместной деятельности по строительству двух 84-квартирных домов по адресу: Калининград, ул. Александра Невского, д. 188б, который был расторгнут соглашением от 01.08.2009.

По условиям договора о совместной деятельности стороны должны осуществлять строительство двух 84-квартирных домов по указанному адресу, для чего договорились соединить свои вклады в размере: ООО "Бастионстрой" в сумме 218 935 100,00 рублей, а ООО "МегаСтройИнвест" в виде профессиональных знаний, деловой репутации и деловых связей, а также стоимости проектно-сметной документации, оцениваемой в сумме 45 000 000,00 рублей, обязавшись выполнять функции подрядчика данного строительства. Стороны данного договора распределили права на строящийся объект, указав, что 138 квартир являются собственностью ООО "Бастионстрой", а 12 квартир - собственностью ООО "МегаСтройИнвест".

Кроме того, между данными сторонами 11.01.2007 заключен договор строительного подряда, который соглашением о новации от 01.11.2007 был заменен на инвестиционный договор.

По условиям инвестиционного договора ООО "МегаСтройИнвест" обязалось исполнять обязанности субподрядчика по строительству спорного объекта и осуществлять инвестиционную деятельность путем ведения строительства своим иждивением, обеспечивая его своевременное финансирование, а ООО "Бастионстрой" обязалось осуществлять обязанности генерального подрядчика.

ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест" 11.01.2007 подписали акт о распределении прав на строящийся объект, согласовав список, согласно которому доля ООО "МегаСтройИнвест" составила 71 квартира в домах N 1 и 2.

ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест" 20.05.2010 расторгли инвестиционный договор, а впоследствии подписали соглашение о расторжении соглашения о расторжении договора. Кроме того, данные стороны подписали соглашение от 01.07.2011 о внесении изменений в договор и соглашение от 30.07.2011 о распределении стоимости работ.

Письмами от 05.06.2009 N51 и от 03.07.2009 N65 ООО "Бастионстрой" передало ООО "К-Д Плюс" акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по спорному объекту (корпуса 1 и 2).

Акты от 09.07.2009 и от 18.07.2009, акты КС-2 и справки КС-3 по дому N1 за период с сентября 2007 года по апрель 2009 года, акты приемки свайного поля дома N1, акты на скрытые работы по дому N1, документы по дому N2 были переданы представителю ООО "К-Д Плюс". На названные документы ООО "К-Д Плюс" мотивированного отказа в подписании в адрес ООО "Бастионстрой" не поступило.

ООО "Бастионстрой" 19.09.2007 направило ООО "К-Д Плюс" акты сдачи-приемки этапов работ от 15.09.2009 за период с апреля 2007 года по 15.09.2009.

ООО "К-Д Плюс" данные акты не подписало, мотивированного отказа в их подписании в адрес ООО "Бастионстрой" не направило.

На основании подписанных в одностороннем порядке актов приемки выполненных работ ООО "Бастионстрой" повторно составило акты приемки выполненных работ за период с сентября 2007 года по 15.09.2009 и 23.09.2009 направило их в адрес ООО "К-Д Плюс".

ООО "К-Д Плюс" 16.09.2009 заключило с обществом с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Кобра-3" договоры N3594/К-3-1 и N207 на оказание услуг по охране территории и с этого момента доступ ООО "Бастионстрой" на объект строительства прекращен.

За период строительства спорного объекта ООО "К-Д Плюс" перечислило ООО "Бастионстрой" 700 000,00 рублей платежным поручением от 03.06.2009; 471 287,00 рублей платежным поручением от 16.07.2009 N109; 200 000,00 рублей платежными поручением от 07.08.2009 N148 и 1 300 00,00 рублей платежным поручением от 21.09.2009 N67, всего - 2 671 287,00 рублей.

Согласно представленному в материалы дела расчету ООО "Бастионстрой" стоимость выполненных им работ на спорном объекте составляет 156 096 194,00 рублей.

Письмом от 21.04.2009 N13 ООО "К-Д Плюс" уведомило ООО "Бастионстрой" о том, что в связи с неисполнением требований, изложенных в письме от 09.04.2009 N12, общество начинает реализацию квартир (офисов) спорного объекта для завершения работ по строительству, все оставшиеся после реализации квартиры (офисы) будут переданы ООО "Бастионстрой" в счет оплаты выполненных им работ.

В связи с просрочкой сдачи объекта в эксплуатацию ООО "К-Д Плюс" 15.04.2010 направило ООО "Бастионстрой" уведомление о расторжении договора.

Согласно представленным Управлением Росреестра по Калининградской области документам и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 22.06.2010 ООО "К-Д Плюс" заключило договоры долевого участия в строительстве спорного объекта с 153 дольщиками - гражданами и юридическими лицами.

Комитетом архитектуры и строительства администрации городского округа "Город Калининград" 30.06.2011 было выдано разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома N2. Многоквартирный дом N 1 является объектом незавершенного строительства.

В 2009 году ООО "К-Д Плюс" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском о признании незаключенным договора строительного подряда от 06.07.2006, а ООО "Бастионстрой" просило во встречном иске признать данный договор заключенным как договор простого товарищества (дело NА21-5183/2009).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.09.2010 по делу N А21-5183/2009 в первоначальном и встречном иске отказано.

Отказ ООО "К-Д Плюс" произвести расчеты с ООО "Бастионстрой" послужил основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим иском.

В ходе судебного разбирательства была произведена замена истца - ООО "Бастионстрой" на ООО "Евроокна" и ООО "Балтийские ценные бумаги" на основании соглашения об уступке права требования от 11.10.2010.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.04.2011 N 54 и обстоятельствам, установленным Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2010 по делу А21- 5183/09, договор строительного подряда от 06.07.2006 между ООО "К-Д плюс" и ООО "Бастионстрой", является смешанным, содержащим элементы договора строительного подряда и элементы договора купли-продажи недвижимого имущества, построенного в будущем. По отношению к нему следует применять нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а по отношению к обязательству по передаче помещений следует применить правила о купле-продаже, будущей недвижимой вещи (пункты 2, 3, 5 Постановления N 54 от 11.07.2011).

Уведомлением от 14.04.2010 ООО "К-Д плюс" уведомив ООО "Бастионстрой" об одностороннем расторжении договора строительного подряда от 06.07.2006 в силу условий подпункта 9 пункта 10.1 договора, тем самым исключило из взаимоотношений сторон по договору свою обязанность о передаче построенных квартир в собственность генерального подрядчика ООО "Бастионстрой". При этом, у ООО "К-Д плюс" сохранилась обязанность по оплате выполненных работ не в силу условий договора, а в силу норм статей 711 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации - с момента фактического отказа от исполнения договора и после одностороннего подписания актов приема-передачи этапов выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В пункте 7.4 договора 06.07.2006 стороны договорились оформлять сдачу работ, выполненных ООО "Бастионстрой", актами сдачи-приемки этапов работ в следующем порядке. ООО "Бастионстрой" направляет в ООО "К-Д плюс" два экземпляра подписанных подрядчиком актов сдачи-приемки этапов работ. Заказчик в течении трех рабочих дней со дня представления подрядчиком актов сдачи-приемки этапов работ осматривает объект и результат работ и либо подписывает акты сдачи-приемки этапов работ, либо в письменной форме направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки работ. В случае отказа заказчика от подписания актов сдачи-приемки этапов работ и несообщения подрядчику о причинах своего отказа подписать акты сдачи-приемки этапов работ в установленный срок, работы подрядчика признаются принятыми заказчиком. При не подписании актов сдачи-приемки этапов работ и не предоставления мотивированного отказа от их подписания, работы признаются принятыми заказчиком ООО "К-Д плюс"

Материалами дела установлено следующее:

- письмами от 05.06.2009 N 51 и от 03.07.2009 N 65 (т.5, л.д.119, 121) ООО "Бастионстрой" передало в ООО "К-Д плюс" акты формы КС-2, КС-3 о приемке выполненных работ на доме N 2 N 188б по ул. А. Невского (корпуса 1 и 2).

- акты формы Кс-2, КС-3 от 18.07.2009 и от 09.07.2009 акты КС-2, КС-3 о приемке выполненных работ по дому N 1 с сентября 2007 по апрель 2009 акты приемки свайного поля дома N 1, акты на скрытые работы по дому N 1 (т.28, л.д. 30), документы по дому N 2 (т.28, л.д.32) были переданы представителю ООО "К-Д плюс" (т.5, л.д.119, 120, 121, 122; т.28, л.д.29-31; т.46 л.д. 8;).

Выше названные акты КС-2, КС-3 ответчиком не подписаны, мотивированного отказа в адрес ООО "Бастионстрой" не направлено.

На основании 7.4 договора 06.07.2006 ООО "Бастионстрой" 19.09.2009 направило ООО "К-Д плюс" акты сдачи - приемки этапов работ от 15.09.2009 за период сентября 2007 - по 15.09.2009, что подтверждается описью вложения почтовых отправлений (т.6, л.д.88 -100, т.17, л.д.32-34), которые были получены, согласно отметке почтового предприятия в бланке квитанции ЕМС-отправления, ООО "К-Д плюс" 21.09.2009 (т. 17, л.д. 35). Названные акты КС-2, КС-3 ответчиком не подписаны, мотивированного отказа в адрес ООО "Бастионстрой" не направлены, претензий по объему, качеству и стоимости работ также не направлены.

Учитывая условия договора, а также в соответствии положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Бастионстрой" 23.09.2009 подписало акты сдачи-приемки этапов работ от 15.09.2009 в одностороннем порядке (т.6, л.д. 88-100). Общая стоимость работ по актам сдачи-приемки этапов работ от 15.09.2009 составила 157 625 265.00 рублей.

На основании подписанных в одностороннем порядке ООО "Бастионстрой" актов сдачи-приемки этапов работ от 15.09.2009 ООО "Бастионстрой" составив акты приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за период с сентября 2007 по 15.09.2009, направило их 23.09.2009 в адрес ответчика ЕМС-отправлением (т.17, л.д. 47-49; т.48, л.д.12-26),которое в свою очередь было получено ответчиком 25.09.2009 (т. 17, л.д. 19-29).

Мотивированного отказа от ООО "К-Д плюс" в их подписании в адрес ООО "Бастионстрой" не поступило.

В силу условий пункта 7.4.3 договора объемы, качество и стоимость работ, указанных в актах сдачи-приемки от 15.09.2009, признаются принятыми заказчиком ООО "К-Д плюс".

Выполнение работ в указанный период также подтверждается записями в журналах производства работ по дому N 1 и N 2 за период с 18.09.2011 г. по 28.09.2009 г. (т.6, л.д. 56-68; т.45, л.д. 54-70).

Таким образом, на основании условий договора 06.07.2006 и в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке подписало акты КС-2, КС-3 за период с сентября 2009 по сентябрь 2009 (т.7, л.д.129-196, т.8), стоимость работ согласно расчету ООО "Бастионстрой" составила 156 096 194, 00 рублей (т.5, л.д.115)

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Учитывая, что мотивированного отказа в подписании актов выполненных работ ответчиком не представлено, следовательно, с 23.09.2009 у ООО "К-Д плюс" возникла обязанность по их оплате.

Наличие акта приемки работ, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Материалами дела установлено, что у истца отсутствуют документы, надлежащим образом подтверждающие выявление недостатков в выполненных подрядчиком работах или завышение объемов этих работ.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По заявлению ООО "К-Д Плюс" общество с ограниченной ответственностью "Калининградский Центр Судебной Экспертизы и Оценки" оформило заключение от 25.09.2009 N1127/16 об определении стоимости выполненных по договору подряда от 06.07.2006 работ, которая составила по дому N1 - 76 818 468, 00 рублей, по дому N2 - 29 515 462, 00 рублей, всего 106 333 930,00 рублей. Экспертами определена стоимость работ по устранению допущенных в доме N 1 недостатков в сумме 26 779 073 руб. и указано, что дефекты, выявленные в доме N 2, являются неустранимыми.

Согласно положениям статей 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебной оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу. В то же время в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако данная норма действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Заключение экспертов от 05.04.2011, по судебно-строительной экспертизе, назначенной определением Арбитражного суда Калининградской области от 12.01.2011 (т. 102, л.д. 33 - 43) определены объем и стоимость работ по актам КС-2, составленным ООО "Бастионстрой" (т 7, л.д. 129 - 196, т.8, л.д. 1 - 125) в размере 132 665 365,94 рублей.

Согласно экспертному заключению N ЭЗ-007-2011 ООО "Балтэкспертиза" (эксперты Шевырев И.В. и Демещенко К.В., т. 102, л.д. 2 - 31) объем работ, указанный в актах КС-2, составленных ООО "Бастионстрой" (т. 7, л.д. 129 - 196, т. 8, л.д. 1 - 125) стоимость работ по факту составляет 135 622 984,70 рублей.

Средневзвешенная стоимость работ, указанных в актах КС-2, подписанных в одностороннем порядке ООО "Бастионстрой", составляет 132 665 365,94 рублей + 135 622 984,7 рублей) : 2 = 134 144 175, 32 рублей.

Примененные экспертами единичные расценки являются среднестатистическими, не учитывающими фактических затрат на строительство, произведенных ООО "Бастионстрой".

Акты сдачи-приемки этапов работ от 15.09.2009 (т.6, л.д.88 - 100), акты приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 (т. 7, л.д. 129 -196; т. 8, л. 1 - 125) составлены с учетом разницы стоимости материалов, заработной платы и техники, т.е. фактических затрат ООО "Бастионстрой" на спорное строительство.

При том, что экспертами не учтена разница в стоимости материалов, заработной платы, аренды техники в единичных расценках, примененных экспертами и стоимостью реальных затрат, понесенных генеральным подрядчиком ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" (оригиналы бухгалтерских приходно-расходных документов находятся в т. т. 21 - 27, 55 - 92).

Суд апелляционной инстанции считает, что при определении стоимости работ следует в рассматриваемом случае исходить из условий пункта 7.4 договора, т.е. стоимостью, считающейся принятой ООО "К-Д плюс" в актах, подписанных ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке в размере 156 096 194,00 рублей.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

30.06.2011 Комитетом архитектуры и строительства администрации городского округа "Город Калининград" было выдано разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома N2 по ГП (т.109, л.д. 164) без каких-либо ограничений. Таким образом, если строительство и имеет какие-либо незначительные недостатки, то они приняты заказчиком, предъявлены им в ГАСН Калининградской области и приняты ГАСН Калининградской области, т.е. не препятствуют нормальной и безопасной эксплуатации дома. Качество работ полностью соответствует строительным нормам.

При таких обстоятельствах заказчик ООО "К-Д плюс" не вправе ссылаться на недостатки строительных работ.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Согласно пункту 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Из содержания пункта 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения сторонами соглашения о расторжении договора, если иное не вытекает из этого соглашения.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств" если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлены доказательства в обоснование своих возражений, касающихся несоответствия выполненных истцом работ качеству и объемам, предусмотренных договором.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает не правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований истцов в части взыскания задолженности по договору от 06.007.2006 - в отношении ООО "Бастионстрой" с 23.09.2009, а с учетом заключенным об уступке права требования от 11.10.2010 ООО "Бастионстрой", ООО "Балтийские ценные бумаги" и ООО "Евроокна" - ООО "Балтийские ценные бумаги" и ООО "Евроокна".

С учетом изложенного, требования истцов о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 06.07.2006 подлежат удовлетворению как документально подтвержденные материалами дела: ООО "Балтийские ценные бумаги в размере 30 000 000,00 рублей; ООО "Балтийские ценные бумаги" в размере 110 392681,32 рублей.

Суд апелляционной инстанции производит статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производит замену ответчика - общество с ограниченной ответственностью "К-Д- Плюс" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39,ОГРН 1053909032220) на общество с ограниченной ответственностью "Регион - Сервис" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39, ОГРН 1053909032220), в связи с изменением наименования ответчика (Запись ЮГРЮЛ от 21.03.2012).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность этого заявления, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает другие меры.

Для проверки достоверности заявления о фальсификации судом первой инстанции в соответствии с абзацем вторым пункта 3 части 1 статьи 161 исследованы представленные доказательства (договор генерального подряда N 1 от 03.05.2009 (ООО "К-Д-Плюс" -ООО"Цитадель"), договор подряда от 03.11.2008 (ООО "К-Д-Плюс" -"СК Цитадель"), акт объема работ от 15.05.2009, общий журнал работ N 1, акты приема-передачи работ КС-2, КС-3, подписанных ООО "К-Д-Плюс" и ООО "СК Цитадель" за период с ноября 2008 по ноябрь 2009, Приказ N 9 от 26.12.2008) и иные доказательства. В результате суд первой инстанции не принял в качестве доказательств по делу выше названных документов, при этом исключив из состава доказательств представленный ответчиком Общий журнал работ N 1 за период с 29.12.2008 по 08.11.2010.

Документы, которые ООО "Балтийские ценные бумаги" полагает сфальсифицированными, не влияют на решение по настоящим требованиям, поэтому суд апелляционной инстанции считает, с учетом соотнесения оспариваемых доказательств с иными доказательствами, что отсутствует необходимость в их исключении из числа доказательств по делу.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269, пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исков общества с ограниченной ответственностью "Евроокна" и общества с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги" о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 06.07.2006 подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционных жалоб относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 48, статьей 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену ответчика - общество с ограниченной ответственностью "К-Д Плюс" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39,ОГРН 1053909032220) на общество с ограниченной ответственностью "Регион -

Сервис" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39, ОГРН 1053909032220).

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011 по делу N А21-12534/2009 в части отказа в удовлетворении исков общества с ограниченной ответственностью "Евроокна" и общества с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги" о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 06.07.2006 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регион-Сервис" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39, ОГРН 1053909032220) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги" (236040, Калининградская область, г. Калининград, ул., Театральная, ЗЗ-б, оф.З, ОГРН 1103926002113) 30 000 000,00 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регион-Сервис" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39, ОГРН 1053909032220) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Евроокна" (236010, Калининградская обл., г. Калининград, ул. Бассейная, д.33, ОГРН 1073905022619) 110 392 681,35 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регион-Сервис" (236029, Калийнинградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39, ОГРН 1053909032220) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 198 725,00 рублей и 4000,00 рублей по апелляционным жалобам ООО "Балтийские ценные бумаги" и ООО "Евроокна".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регион-Сервис" (236029, Калининградская область, г. Калининград, Ганзейский пер., 39, ОГРН 1053909032220) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Бастионстрой" (236010, Калининградская обл., г. Калининград, ул. Бассейная, д.33, ОГРН 10590007178) 1 275,00 рублей государственной пошлины по иску.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

В.В. Горшелев Н.М. Попова