Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2012 г. N 07АП-7689/12

г. Томск

6 ноября 2012 г.

Дело N А27-2582/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей И.И. Бородулиной, Л.И. Ждановой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.М. Мавлюкеевой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Л.А. Барталомовой, свидетельство от 20.05.2001 N 1199, С.В. Шевченко по доверенности от 10.09.2012, паспорт,

от заинтересованного лица - А.С. Феденева по доверенности от 10.01.2012, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Барталомовой Ларисы Анатольевны

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 июля 2012 г. по делу N А27-2582/2012 (судья И.В. Дворовенко)

по заявлению индивидуального предпринимателя Барталомовой Ларисы Анатольевны (ИНН 421500032895, 652840, г. Мыски, ул. Промкомбинатская, д. 74а)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области 652888, г. Междуреченск, ул. Гончаренко, д. 4)

о признании недействительным решения N 236 от 02.08.2011,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Барталомова Лариса Анатольевна (далее - заявитель, налогоплательщик, предприниматель, ИП Барталомова Л.А.) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения N 236 от 02.08.2011 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в размере 61916 руб.

Решением суда от 06.07.2012 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением, ИП Барталомова Л.А. обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права (неправильное истолкование закона), которые привели к принятию неправильного решения, просит отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Инспекции, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В суде апелляционной инстанции предпринимателем заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (письменных показаний Барталомова Э.В., заверенных нотариусом 28.09.2012, запроса и ответа ООО "Аудитбизнесцентр" от 19.09.2012 и 25.09.2012), в обоснование невозможности представления которых в суд первой инстанции заявитель указал на ссылку суда на не исследование части документов при камеральной проверки, пояснив, что письменные показания Барталомова Э.В. не могли быть представлены в суд первой инстанции по причине его отсутствия в г. Мыски.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В то же время, представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, заявитель не доказал невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам. Кроме того, заявителем не мотивирована с учетом положений статьи 67, 88 АПК РФ возможность представления в арбитражных суд свидетельских показаний, заверенных нотариально, как и не определено в порядке статей 65, 67 АПК РФ применительно к предмету настоящего спора доказательственное значение запроса и ответа ООО "Аудитбизнесцентр".

С учетом изложенного, ознакомившись с представленными апеллянтом документами, принимая во внимания основания обращения заявителя в суд с настоящим ходатайством, учитывая отсутствие данных доказательств, соответствующих ходатайств и приводимых доводов, в подтверждение которых представлены настоящие документы, при рассмотрение дела судом первой инстанции, апелляционный суд руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела данных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании апеллянт и ее представитель поддержали апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней и дополнениях.

Представитель Инспекции просил в удовлетворении жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, содержание отзыва Инспекции, заслушав предпринимателя и представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена камеральная проверка представленной ИП Барталомовой Л.А. уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки N 4021 от 24.05.2011 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

На основании данного акта и иных материалов проверки Инспекцией принято решение N 1479 от 02.08.2011, согласно которому Инспекцией было отказано ИП Барталомовой Л.А. в привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Инспекция начислила налогоплательщику пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 4621,81 руб. и предложила уплатить недоимку по указанному налогу в размере 26865 руб.

Также одновременно с указанным решением Инспекцией было вынесено решение N 236 от 02.08.2011 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которому ИП Барталомовой Л.А. отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 61916 руб.

Общество обжаловало данное решение и решение N 1479 от 02.08.2011 в УФНС России по Кемеровской области в апелляционном порядке.

Решением от 30.09.2011 N 697 УФНС России по Кемеровской области жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Посчитав отказ в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость в размере 61916 руб. незаконным, предприниматель оспорила решение Инспекции N 236 от 02.08.2011 в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности решения Инспекции, указал также, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Бизнес-Мастер" и на непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности при осуществлении операций с указанным контрагентом.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость, порядок реализации этого права установлены статьями 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как установлено судом первой инстанции, что в проверяемой уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 год. Налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) указана в сумме 161017 руб., налог на добавленную стоимость с налоговой базы - 28983 руб., сумма налогового вычета 90899 руб., сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета - 61916 руб. Данные проверяемой уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость соответствуют данным книги покупок за 3 квартал 2008 год.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в оспариваемых суммах послужил вывод Инспекции о неправомерном завышение налогоплательщиком сумм налогового вычета в результате неправомерного включения налога на добавленную стоимость в сумме 53389,83 руб. с не подтвержденных документально расходов по выполнению внутренних строительно-монтажных, отделочных и электротехнических работ силами ООО "Бизнес-Мастер".

Исходя их данных представленной налогоплательщиком книги покупок за 3 квартал 2008 год налоговым органом установлено, что предпринимателем в составе налоговых вычетов был заявлен НДС в сумме 53389,83 руб., предъявленный ООО "Бизнес-Мастер".

В подтверждение понесенных расходов налогоплательщиком представлены: договор на проведение внутренних строительно-монтажных, отделочных и электротехнических работ б/н от 11.03.2008 на объекте нежилое помещение по адресу: г. Мыски, ул. Вахрушева, д. 18А, подписанный от имени подрядчика - Маланиным Д.С., смета на выполненные работы по договору от 11.08.2003, счет-фактура N 000000455 от 21.07.2008 на общую сумму 350000 руб. (в том числе НДС 53389,83 руб.), акт сверки взаимной задолженности от 20.07.2008 и квитанция к приходному кассовому ордеру N 44 от 12.07.2008 на общую сумму 350000 руб. При этом все представленные документы, как от имени руководителя подрядчика, так от имени главного бухгалтера (в счете-фактуре, в квитанции к приходному кассовому ордеру N 44) подписаны Маланиным Д.С. (по доверенности б/н от 10.01.2008). Доверенность, выданная Маланину Д.С. налогоплательщиком не представлена ни в ходе проверки, ни с возражениями на акт.

Согласно данным федеральной базы ЕГРН налогоплательщик с фамилией Маланин и инициалами Д.С. в базе данных отсутствует.

Из показаний ИП Барталомовой Л.А. (протокол допроса N 1 от 06.05.2011) следует, что она не помнит все подробности в отношении места и времени заключения договора с ООО "Бизнес-Мастер", не помнит как нашла поставщика, при заключении договора паспорт представителя контрагента не проверяла.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о том, что расходы, произведенные ИП Барталомовой Л.А. на строительно-монтажные, отделочные и электротехнические работы не подтверждены первичными документами, а именно: предпринимателем для проверки не представлены акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Более того, в реквизитах ООО Бизнес-Мастер" отраженных в представленных на проверку документах: договоре от 11.03.2008, акте сверки взаимной задолженности, смете на выполненные работы указаны два ИНН, один из которых (ИНН 7715304190) согласно федеральной базе ЕГРЮЛ принадлежит ООО "ТПБ", зарегистрированному по юридическому адресу: г. Москва, ул. Академика Комарова, 7А, тогда как в счете-фактуре N 000000455 от 21.07.2008 выставленном обществом предпринимателю указан именно ИНН (7715304190) принадлежащий ООО "ТПБ", а также указан неверный адрес.

По указанному эпизоду Инспекцией в ходе проведения проверки также установлено, что виды деятельности, заявленные данным обществом при регистрации, не соответствуют оказываемым услугам, а квитанция к приходному кассовому ордеру N 14 от 12.07.2008 содержит подпись главного бухгалтера Маланина Д.С., что свидетельствует о получении денежных средств в сумме 350000 руб. от ИП Барталомовой Л.Д. только 12.11.2008.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие заявителем каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов заявителем в материалы дела не представлено. Достоверных доказательств фактического взаимодействия с уполномоченным представителем контрагента, заявителем в материалы дела не представлено. Доводы заявителя носят пространный и предположительный характер, не подтверждены документально и не опровергают доводы Инспекции о подписании документов от имени контрагента неуполномоченным лицом и нереальности хозяйственных операций.

При рассмотрении настоящего дела арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление заявителем всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае, недостоверные сведения содержатся в счетах-фактурах и других документах контрагента, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов.

Несогласие предпринимателя с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении его контрагента, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 N 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Из материалов дела следует, что предприниматель не проявила должной осмотрительности при выборе контрагента, не запросила копии свидетельств о постановке на учет в налоговом органе, не осуществило проверку факта занесения сведений о контрагентах в Единый государственный реестр юридических лиц, не получило доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагентов, не использовала официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента, не удостоверилась в личности лиц, подписавших договоры и первичные документы.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Однако, заявителем в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе налоговой проверки, свидетельствуют о том, что заявитель при проявлении должной степени осмотрительности и осторожности должен был знать об указании исполнителем недостоверных сведений в указанных документах.

Таким образом, оснований для вывода о том, что предпринимателем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права (статей 169, 171, 172 НК), а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия налогоплательщика направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Инспекции в данной части является законным и обоснованным.

В оспариваемом решении Инспекцией также указано на то, что предпринимателем включен к возмещению в уточненной декларации налог на добавленную стоимость в сумме 35710,98 руб. (в том числе за 2007 год - 18888,32 руб. и 16822,66 руб. за период с 01.01.2008 по 31.08.2008), предъявленный ЗАО "Мысковский АПЭС" за пользование электрической энергией, согласно договору N 370 от 19.11.2004 (с учетом дополнительного соглашения) за период в котором предпринимателем не осуществлялась предпринимательская деятельность.

В ходе проверки налоговый орган установил, что общая сумма налога на добавленную стоимость по операции приобретения электрической энергии от ЗАО "Мысковский АПЭС" составила 37508,86 руб. (в том числе за 2007 г. 18888,32 руб. и 18620,54 руб. за период 01.01.2008 по 31.08.2008).

Согласно материалам проверки ИП Барталомова Л.А. в 2007 году (1, 2, 3 кварталы) осуществляла розничную торговлю в помещении магазина по адресу: ул. Шахтерская, д. 1 и являлась плательщиком ЕНВД, а также получила доход от реализации оборудования, облагаемый налогами по общей системе налогообложения. С 01.10.2007 по 31.12.2008 предпринимателем представлены налоговые декларации по ЕНВД с нулевыми показателями.

Также проверкой установлено, что согласно договору б/н от 04.08.2008 предприниматель сдавала в аренду ОАО "Связной Сибирь" ИНН 5406306863 нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Мыски, ул. Вахрушева, д. 18А, общей площадью 56,5 кв.м, принадлежащее ей на праве собственности (свидетельство N 42 АВ 085407 о государственной регистрации права от 15.07.2005). Срок аренды одиннадцать месяцев с момента подписания сторонами акта приема передачи нежилою помещения (пункт 2.1 договора от 04.08.2008).

В соответствии с пунктом 3.1 договора арендная плата состоит из: - постоянной (базовой) составляющей, которая включает в себя плату за владение и пользование помещением, а также коммунальные платежи и уборка прилегающей территории. Размер базовой арендной платы составляет 95000 руб. в месяц (без НДС). Арендная плата перечисляется арендодателю ежемесячно не позднее 25 числа месяца, предшествующего оплачиваемому, путем внесения 100% суммы базовой арендной платы на расчетный счет арендодателя. Стоимость коммунальных и эксплуатационных услуг, потребляемых в помещении, включена в базовую арендную ставку (пункт 3.2 договора); - переменной составляющей - стоимости услуг (электроэнергия).

Реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В этой связи оказание услуг по предоставлению в аренду недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При оказании услуг по предоставлению в аренду недвижимости налоговая база определяется в общеустановленном порядке исходя из суммы арендной платы. При определении налоговой базы необходимо учитывать следующее.

В случае, если арендная плата состоит из основной (постоянной) части арендной платы, соответствующей стоимости определенного договором количества переданной в аренду площади, и дополнительной (переменной) части арендной платы (в том числе в виде компенсационной выплаты, являющейся возмещением затрат арендодателя по содержанию предоставленных в аренду помещений), порядок расчета которой основан на сумме платежей за коммунальное обслуживание (включая, например, пользование связью, а также охрану, уборку) предоставленных в аренду помещений, то в данном случае налоговая база в целях исчисления суммы НДС арендодателем определяется исходя из суммы арендной платы, состоящей из основной (постоянной) и дополнительной (переменной) частей. В рассматриваемом случае в переменную часть арендной платы включена стоимость потребляемой электроэнергии.

Согласно представленным на проверку документам, предпринимателем Барталомовой Л.А. плата за электроэнергию предъявлялась ОАО "Связной Сибирь" отдельными счетами-фактурами с выделением НДС отдельной строкой. Расчеты за потребленную электроэнергию производились безналичным путем.

В соответствии с выпиской банка о движении денежных средств по расчетному счету ИП Барталомовой Л.А. в платежных поручениях также выделен НДС. В представленной для проверки книге продаж переменная составляющая арендной платы (плата за электроэнергию) включена в налоговую базу без НДС.

В постановлении от 25.02.2009 N 12664/08 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что несмотря на то, что согласно договору аренды стоимость коммунальных услуг в состав арендной платы не включена, без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности. Следовательно, это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между арендатором и арендодателем за названные услуги значения не имеет.

В Письме ФНС России от 04 февраля 2010 г. N ШС-22-3/86@ "По вопросу применения налога на добавленную стоимость при оказании услуг по предоставлению в аренду недвижимого имущества" указано, что налогоплательщики - арендодатели, оказывающие услуги по аренде недвижимости и определяющие налоговую базу в целях исчисления НДС с арендной платы (включающей как постоянную, так и переменную часть, в том числе в виде компенсационной выплаты, являющейся возмещением затрат арендодателя по содержанию предоставленных в аренду помещений) вправе применять в соответствии с порядком, определенном положениями главы 21 Кодекса, налоговые вычеты в отношении сумм налога, предъявленных им при приобретении коммунальных услуг (включая услуги связи, охраны, уборки), включенных в арендную плату (в составе переменной величины, в том числе в виде компенсационной выплаты, являющейся возмещением затрат арендодателя по содержанию предоставленных в аренду помещений).

Следовательно, налогоплательщик на основании вышеуказанных норм Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая условия договора аренды от 04.08.2008, вправе включить в состав налоговых вычетов только НДС, предъявленный ей за услуги в период осуществления предпринимательской деятельности, а именно фактической сдачи в аренду помещения, доходы от которой подлежат обложению налогом на добавленную стоимость. При этом правомерность заявленных вычетов должна быть подтверждена документально.

С учетом изложенного, в связи с использованием с августа 2008 года предпринимателем нежилого помещения по адресу: г. Мыски, ул. Вахрушева, 18а в предпринимательской деятельности - сдача в аренду данного помещения, и получение за это арендной платы, то есть наличие фактического получения дохода, предприниматель именно с августа 2008 года осуществляла операции облагаемые НДС.

Факт неполучения налогоплательщиком дохода в отчетном (налоговом) периоде, что подтверждается представлением нулевых налоговых деклараций, также свидетельствует об отсутствии права на налоговые вычеты.

Ссылка предпринимателя на то, что нулевые декларации не подтверждают отсутствие деятельности, так как сумма расходов превышает суммы дохода предпринимателя, несостоятельна, поскольку, в данном случае, предприниматель не получая арендной платы, а, следовательно, и не получая дохода от предпринимательской деятельности несла затраты по оплате электроэнергии не для операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Из анализа расчетного счета заявителя за период с января 2008 по сентябрь 2008 года, также не усматривается ведения предпринимательской деятельности и получения дохода.

Судом первой инстанции дана оценка доводам предпринимателя в части гашения в проверяемый период кредита, процентов по кредитам, оплаты услуг по ведению расчетного счета, за обслуживание по системе "Клиент-Сбербанк" и правомерно не приняты, как не подтверждающие ведение предпринимательской деятельности с января по сентябрь 2008 года, поскольку доказательств несения данных затрат из дохода, который получен в данном периоде, предпринимателем не представлено. Кроме того, осуществлялись расходы по кредитным договорам, заключенным до проверяемого периода (в 2004, 2006 годах), по кредиту счета отражены денежные средства, поступающие, как от самого предпринимателя в размерах менее 1000 руб., так и от взаимозависимого лица (ООО "Калинка") в размерах не более 200000 руб. Как правомерно отмечено судом первой инстанции от ООО "Калинка" поступали денежные средства по договору от 01.10.2007 (без НДС), который не был представлен в материалы дела, в связи с чем утверждать, что данные суммы являются доходом не представляется возможным, в том числе с учетом оформления договоров аренды 12.02.2007 и 10.01.2008.

Получение сумм от ОАО "Новокузнецкий хладокомбинат" (5371 руб.) и ООО "Молочная сказка-Новокузнецк" (2658 руб.), от ГК КРОФСС РФ филиал N 9 не подтверждает факт ведения ИП Барталомовой Л.А. предпринимательской деятельности, поскольку указанные суммы в целях определения их правовой природы документально не подтверждены и не обоснованы именно как полученные за реализованные товары (работы, услуги) или по иным аналогичным основаниям.

Кроме того, отклоняя доводы ИП Барталомовой Л.А. по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции учитывает установленные по делу N А27-5392/2010 обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела в части не осуществления предпринимательской деятельности ИП Барталомовой Л.А. с сентября 2007 г. по сентябрь 2008 г.; не подтверждения несения расходов в 2008 г. в виде оплаты электроэнергии по помещению, сдаваемому в аренду ОАО "Связной Сибирь", поскольку в соответствии с договором аренды услуги по электроэнергии, коммунальные услуги оплачивает арендатор; не доказанности факта выполнения в 2008 году строительно-монтажных работ по помещению, сдаваемому в аренду ОАО "Связной Сибирь"; не представления доказательств того, что обслуживание в 2008 году кредитов и займов (уплата процентов, пеней, основного долга) связаны с предпринимательской деятельностью ИП Барталомовой Л.А.

Приводимые заявителем по данному эпизоду доводы и ссылка на доказательства, которые не являются новыми, не опровергают обстоятельства, установленные Инспекцией в рамках проверки, и преюдициальность обстоятельств, установленных судебным актом по делу N А27-5392/2010.

Исследовав в соответствии со статьями 71, 75 АПК РФ представленные ИП Барталомовой Л.А. в материалы дела дополнительные доказательства по данным обстоятельствам, исходя из наличия взаимозависимости (аффилированности) с ООО "Калинка", что заявитель не отрицает (Барталомова Лариса Анатольевна является учредителем ООО "Калинка", и в проверяемый период являлась директором ООО "Калинка"), принимая во внимание, что документы по аренде и бухгалтерские документы, оформляемые ИП Барталомовой Л.А., не представлены совместно с уточненной налоговой декларацией по НДС за 3 квартал 2008 года, учитывая установленный факт проведения в период с марта по июль 2008 года в здании по адресу: ул. Вахрушева, 18а ремонтных работ по договору с ООО "Бизнес Мастер", суд первой инстанции пришел в правомерному выводу о невозможности сдачи в аренду данного нежилого помещения и не осуществления в нем какой-либо предпринимательской деятельности.

Доводы ИП Барталомовой Л.А., связанные с нарушениями при допросах, получения сведений и информации, не были предметом оценки суда первой инстанции, не заявлялись в суде первой инстанции, в связи с чем, исходя из полномочий суда апелляционной суда (часть 2 статьи 268 АПК РФ), пределов проверки оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) на предмет их соответствия закону или иному нормативному правовому акту (часть 4 статьи 200 АПК РФ), по тем основаниям, которые положены в основу принятого ненормативного правового акта, а равно заявительного характера налоговых вычетов, не обоснования налогоплательщиком объективных причин невозможности заявить такие доводы и своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган, не подлежат оценке судом апелляционной инстанции.

В данном конкретном случае, исходя из статьи 4 АПК РФ и оснований суда первой инстанции для отказа в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд считает, что арбитражный суд не должен подменять налоговый орган с учетом его полномочий, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах регламентирующих проведение налоговых проверок.

Ссылка заявителя на невыполнение Инспекцией требований пунктов 3 и 8 статьи 88 НК РФ, поскольку налоговый орган никаких требований к налогоплательщику о предоставлении пояснений либо документов по налоговым декларациям не предъявлял и не установил каких-либо противоречий или неточностей или ошибок в налоговых декларациях, не принимается судом апелляционной инстанции.

Из взаимосвязанного толкования положений статьи 88 НК РФ, допускающих установление факта совершения налогового правонарушения на основании оценки налоговым органом представляемых налогоплательщиком пояснений и документов, следует обязанность налогоплательщика и, как следствие, право налогового органа истребовать у налогоплательщика первичные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию, при выявлении в ходе камеральной проверки несоответствия между этими данными и сведениями, содержащимися в имеющихся у налогового органа документах, полученных им в ходе налогового контроля.

Как следует из материалов дела, уточненная налоговая декларация представлена после проведения выездной налоговой проверки за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 и содержала уточнения в части налогооблагаемой базы (НДС от реализации), так и вычетов, которые ранее не заявлены в первичной налоговой декларации за 3 квартал 2008 год.

В данном случае, установление налоговым органом завышения сумм налоговых вычетов не может быть отнесено к основаниям выявления ошибки в налоговой декларации, противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, а равно не может быть отнесено к несоответствию сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для истребования у налогоплательщика пояснений в порядке статьи 88 НК РФ.

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что ИП Барталомова Л.А. в 3 квартале 2008 года получила доход от сдачи в аренду нежилого помещения ОАО "Связной Сибирь" на основании договора аренды б/н от 04.09.2008 в сумме 190000 руб., который отразила в декларации при исчислении налога на добавленную сумму, исключив из него сумму налога на добавленную стоимость по ставке 18% - 28983 руб.

Из представленной первичной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года следует, что налоговая база составляла 190000 руб., а НДС с реализации 34200 руб., из уточнённой декларации - налоговая база 161017 руб., а НДС с реализации 28983 руб.

Утверждая о том, что налоговая база должна быть меньше на 95000 руб. поскольку данная сумма является обеспечительным платежом, заявитель уменьшает налогооблагаемую базу. Между тем, указанная сумма, как указывает заявитель "обеспечительного платежа", не была указана последней как таковая в уточнённой налоговой декларации, что не оспаривалось ею в судебном заседании.

Кроме этого, из документов, представленных Инспекции в рамках проверки не следует, что денежные средства в размере 95000 руб. являются возвратными. Так, из анализа расчётного счета предпринимателя следует, что расчеты с ОАО "Связной Сибирь" носили характер арендной платы (т. 3 л.д. 79-83), также указано, что "обеспечительный платеж" в размере 95000 руб. зачтется как аренда за август 2009. В договоре аренды от 04.08.2008 (п. 3.6) характер обеспечительного взноса не конкретизирован, указание на его возвратность не имеется. Иных документов заявителем в подтверждение своих доводов в данной части не представлено.

Кроме того, в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ денежные средства, получаемые арендодателем от арендатора в виде возвратного депозита для обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных условиями договора аренды, в том числе обязательств по оплате услуг по аренде, следует относить к денежным средствам, связанным с оплатой услуг, в связи с чем указанная сумма и по этому основанию подлежат включению в налоговую базу по НДС, следовательно, вывод Инспекции о том, что денежные средства в размере 95000 руб. являются доходом предпринимателя, является обоснованным, не опровергнут заявителем в порядке статьи 65 АПК РФ соответствующими доказательствами. В свою очередь, последующий возврат в иной налоговый период (2010 г.) предпринимателю аналогичной денежной суммы не свидетельствует о неправомерности решения Инспекции в данной части.

Указание ИП Барталомовой Л.А. на подпункт 2 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по НДС неправомерно, так как данная норма законодательства применяется при исчислении налога на прибыль. Возможность ее применения в данном случае ни предпринимателем, ни ее представителем в судебном заседании апелляционного суда не обоснована со ссылками на нормы права.

Ссылка апеллянта на статью 145 НК РФ отклоняется апелляционным судом, поскольку соответствующего заявления об освобождение от уплаты НДС предпринимателем в установленном порядке в Инспекцию не подавалось.

Данные и иные доводы апеллянта по поводу представленных Инспекцией доказательств отклоняются апелляционным судом в связи с отсутствием в материалах дела доказательств, опровергающих сведения, в них содержащиеся. При том, что опровергающих доказательств заявителем не представлено, соответствующих ходатайств при наличии в них сомнений в судебном порядке не заявлено, следовательно, оценивать критически письменные доказательства, представленные налоговым органом с соблюдением требований действующего законодательства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушения в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Иные доводы, приводимые в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 июля 2012 г. по делу N А27-2582/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Барталомовой Ларисы Анатольевны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина Л.И. Жданова