Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. N 14АП-8117/12

г. Вологда

21 ноября 2012 г.

Дело N А66-10077/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Левинской А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Тверской области от 27 августа 2012 года по делу N А66-10077/2011 (судья Бажан О.М.),

установил:

открытое акционерное общество "Тверьэнергосбыт" (ОГРН 1056900000354; далее - общество, ОАО "Тверьэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 06.07.2011 по делу N 03-6/1-24-2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торжокская энергосбытовая компания" (далее - ООО "Торжокэнергосбыт", покупатель).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 03 ноября 2011 года по делу N А66-10077/2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21 февраля 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 июня 2012 года названные решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тверской области. При повторном рассмотрении суду предложено установить наличие или отсутствие законных оснований для применения части 2 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 27 августа 2012 года по делу N А66-10077/2011 ОАО "Тверьэнергосбыт" в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы отмечает, что суд первой инстанции не указал, в чем выразилось нарушение прав и интересов покупателя после того, как проект договора с разногласиями был подписан сторонами и началась процедура урегулирования разногласий по договору. Кроме того, оспариваемое решение управления, по мнению общества, не соответствует положениям пункта 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ. Также отмечает, что вывод суда о недобровольном устранении обществом нарушения антимонопольного законодательства является необоснованным и не соответствует решению управления; указывает на неправомерный вывод суда о том, что решением управления не допущено нарушения прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности. К тому же, с точки зрения общества, суд первой инстанции не учел имеющуюся арбитражную практику относительно спорных правоотношений.

Управление и ООО "Торжокэнергосбыт" в своих отзывах на жалобу с изложенными в ней доводами не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между обществом и ООО "Торжокэнергосбыт" до 20.04.2011 действовал агентский договор от 31.12.2008 N 16э/2009 на отпуск электрической энергии потребителям.

ООО "Торжокэнергосбыт" 14.02.2011 направило в адрес общества заявку N 52 на заключение самостоятельного договора поставки электроэнергии, а письмом от 25.02.2011 N 90 представило полный пакет документов по 7 точкам поставки (сельскохозяйственный производственный кооператив "Исток" (далее - СПК "Исток"), колхоз "Заря коммуны", индивидуальный предприниматель Журавлева Елена Викторовна, индивидуальный предприниматель Ильин Владимир Иванович, общество с ограниченной ответственностью "Универсал-В" (далее - ООО "Универсал-В"), индивидуальный предприниматель Умаров Юсуп Шуддинович, колхоз "Берново") для рассмотрения заявки. Данные документы были получены заявителем 01.03.2011.

Покупатель, не получив извещения об акцепте до истечения тридцатидневного срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обратился с соответствующим заявлением в УФАС и с иском о понуждении к заключению договора в суд в рамках дела N А66-3026/2011.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.04.2012, вынесенным по делу N А66-3026/2011, на ОАО "Тверьэнергосбыт" возложена обязанность заключить договор купли-продажи (поставки) электрической энергии от 20 апреля 2011 года N 724/1 в отношении точек поставки следующих потребителей - СПК "Исток", колхоза "Заря коммуны", колхоза "Берново", ООО "Универсал-В", индивидуальных предпринимателей Журавлевой Е.В., Ильина В.И. и Умарова Ю.Ш. При этом в судебном акте указано, что договор вступает в силу с момента вступления в законную силу судебного акта, принятого по результатам рассмотрения дела N А66-3026/2011, действует до 31.12.2011 и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 20.04.2011 в отношении перечисленных семи точек поставки.

УФАС по результатам рассмотрения дела N 03-6/1-24-2010, возбужденного в отношении общества на основании заявления ООО "Торжокэнергосбыт", принято решение от 06.07.2011, которым ОАО "Тверьэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в связи с необоснованным уклонением от заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с ООО "Торжокэнергосбыт" в отношении указанных в заявке от 14.02.2011 N 52 семи точек поставки посредством нарушения сроков рассмотрения заявки на заключение названного договора.

При этом в решении антимонопольного органа указано, что в процессе рассмотрения дела ОАО "Тверьэнергосбыт" в адрес покупателя направило договор купли-продажи электрической энергии от 20.04.2011 N 724 с протоколом разногласий, который учитывает поставку электроэнергии в адрес СПК "Исток", колхоза "Заря коммуны", индивидуальных предпринимателей Журавлевой Е.В., Ильина В.И., Умарова Ю.Ш., ООО "Универсал-В", колхоза "Берново".

Данное обстоятельство расценено антимонопольным органом как добровольное устранение обществом нарушения антимонопольного законодательства и основание для невыдачи в адрес нарушителя предписания.

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, ОАО "Тверьэнергосбыт" оспорило его в судебном порядке.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Апелляционная коллегия находит данный судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приказом Региональной энергетической комиссии Тверской области от 28.09.2009 N 44 открытому акционерному обществу "Тверская энергосбытовая компания" присвоен статус гарантирующего поставщика, за исключением зон деятельности общества с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания", которые определены границами балансовой принадлежности электрических сетей общества с ограниченной ответственностью "Региональная электросетевая компания" в городах Нелидово, Торопец, Андреаполь и Западная Двина.

Кроме того, приказом УФАС от 23.05.2006 N 57 открытое акционерное общество "Тверская энергосбытовая компания" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции "продажа электрической энергии на розничных рынках" (ОКВЭД 40.10.3) в географических границах Тверской области, с долей на рынке указанного товара более 50 процентов.

В последующем открытое акционерное общество "Тверская энергосбытовая компания" переименовано в ОАО "Тверьэнергосбыт".

Общество является энергосбытовой компанией, что подтверждается пунктом 3.2 устава общества, письмом Тверьстата от 26.04.2006 N 07-23-2508/13, и осуществляет на территории Тверской области в соответствии с положениями статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) продажу потребителям электрической энергии.

ООО "Торжокэнергосбыт", действуя от имени и в интересах указанных выше потребителей 14.02.2011, в порядке пункта 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (в редакции, действующей в указанный период) (в настоящее время - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии; далее - Основные положения), направило письмом N 52 в адрес ОАО "Тверьэнергосбыт" (гарантирующего поставщика), в зоне деятельности которого расположены энергопринимающие устройства лиц, в чьих интересах и обратилось ООО "Торжокэнергосбыт", заявку о заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, к которой был приложен проект договора купли-продажи (поставки) электрической энергии.

В адрес ООО "Торжокэнергосбыт" от общества поступило письмо от 04.03.2011 N 022-02/558 с указанием на обязанность заключать и исполнять договоры энергоснабжения только в рамках агентского договора, заключенного между ними 31.12.2008, то есть от имени ОАО "Тверьэнергосбыт".

Заявки покупателя от 14.02.2011 и от 25.02.2011 в установленный до 01.04.2011 срок ОАО "Тверьэнергосбыт" рассмотрены не были.

В связи с отсутствием сведений о подписании договора со стороны ОАО "Тверьэнергосбыт" и с учетом письма от 04.03.2011 покупатель трактовал действия ОАО "Тверьэнергосбыт" как уклонение от заключения договора.

Согласно пункту 3.6.5 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов в вышеуказанном случае не требуется, положение ОАО "Тверская энергосбытовая компания" на розничном рынке продажи электрической энергии в географических границах Тверской области является доминирующим.

Согласно пункту 5 Основных положений гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии на территории своей зоны по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи/поставки/ электрической энергии.

В силу статьи 3 Закона N 35-ФЗ гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 63 Основных положений в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий.

В срок, установленный пунктом 63 Основных положений, обществом договор не был подписан, протокол разногласий не направлен.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Мотивированный отказ от заключения договора со стороны ОАО "Тверьэнергосбыт" также не представлен.

Ссылка общества на то, что срок ответа на заявку истца следует исчислять с 20.04.2011 (момента вступления в законную силу решения суда по делу N А66-7846/2010 о признании расторгнутым агентского договора), не может быть принята, так как наличие между сторонами агентских отношений не освобождает гарантирующего поставщика от обязанности в установленные сроки и в установленном порядке рассмотреть заявку покупателя как энергосбытовой организации о заключении договора.

Следовательно, в отношении ОАО "Тверьэнергосбыт" правомерно возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства и оно является лицом, нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в связи с необоснованным уклонением от заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с ООО "Торжокэнергосбыт" в отношении указанных в заявке от 14.02.2011 N 52 семи точек поставки посредством нарушения сроков рассмотрения заявки на заключение договора от 20.04.2011 N 724.

В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, является основанием для прекращения комиссией рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 2 статьи 48 Закона N 135-ФЗ установлено, что решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона.

Как предусмотрено частью 3 статьи 41 Закона N 135-ФЗ, в решении комиссии, принятом по окончании рассмотрения дела об антимонопольном нарушении должны содержаться, помимо прочего, и выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела.

В резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа от 06.07.2011, несмотря на установление факта добровольного устранения обществом нарушения антимонопольного законодательства, не сделано вывода о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и незаконных решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления принципиальное значение имеет выявление совокупности двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В настоящем деле решение УФАС от 06.07.2011 не соответствует требованиям части 3 статьи 41 Закона N 135-ФЗ и нарушает права общества, поскольку выводы оспариваемого решения имеют существенное значение при рассмотрении вопроса о привлечении общества к административной ответственности, так как прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением последствий этого нарушения само по себе не устраняет процедуру административного производства по тому же факту нарушения.

Довод УФАС о том, что при указанных обстоятельствах у ответчика имелись основания только для невыдачи предписания, поскольку хотя договор с протоколом разногласий был подписан, но устранение нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества не было добровольным и до настоящего времени договор не заключен, судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно постановлению Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2012 по делу N А66-3026/2011 договор от 20.04.2011 N 724/1 между обществом и покупателем вступил в силу с 24.04.2012 и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 20.04.2011.

Следовательно, в период с 20.04.2011 по 06.07.2011 договор N 724/1 являлся действующим.

В соответствии со статьей 3 Закона N 35-ФЗ под розничными рынками электрической энергии понимается сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии. Вместе с тем в силу пункта 1 статьи 37 Закона N 35-ФЗ субъектами розничных рынков являются, помимо иных лиц, потребители электрической энергии и поставщики электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 этого Закона). При этом потребителями электрической и тепловой энергии являются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд, а энергосбытовыми организациями - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии (статья 3 Закона N 35-ФЗ).

Доказательств того, что с 01.04.2011 (срок окончания рассмотрения заявки) до вынесения решения от 06.07.2011 ОАО "Тверьэнергосбыт" в связи с отсутствием договора не поставляло электроэнергию сбытовой компании и ее потребителям, в материалах дела не имеется.

Кроме того, обществу вменяется нарушение сроков рассмотрения заявки на заключение названного договора от 20.04.2011 N 724, но не нарушение процедуры согласования разногласий по договору.

Таким образом, участие ОАО "Тверьэнергосбыт" в процедуре заключения договора путем рассмотрения заявки покупателя и направлении ему договора от 20.04.2011 с протоколом разногласий является способом устранения нарушения, указанного в решении УФАС.

Отсутствуют также основания считать, что подписание договора от 20.04.2011 N 724 с протоколом разногласий со стороны ОАО "Тверьэнергосбыт" носило недобровольный характер.

При изложенных выше обстоятельствах требования общества подлежат удовлетворению, решение УФАС от 06.07.2011 N 03-6/1-24-2010 следует признать недействительным и не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку оно не является решением о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с удовлетворением требований общества подлежит взысканию с УФАС в пользу ООО "Тверьэнергосбыт" 7000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 27 августа 2012 года по делу N А66-10077/2011 отменить, требования открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" удовлетворить.

Признать недействительным и не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение N 03-6/1-24-2010 от 06.07.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (г. Тверь, ОГРН 1036900080722).

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (г. Тверь, ОГРН 1036900080722) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (г. Тверь, ОГРН 1036900080722) в пользу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" (г. Тверь, ОГРН 1056900000354) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7000 руб.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова