Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 05АП-9214/12

г. Владивосток

04 декабря 2012 г.

Дело N А51-7057/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 27 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 декабря 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Т.А. Аппаковой, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае, Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае

апелляционные производства N 05АП-9214/2012, 05АП-9215/2012

на решение от 29.08.2012

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-7057/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Заместителя прокурора Приморского края в защиту интересов Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации

к Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае, Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Турмалин",

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом

о признании государственного контракта недействительным,

при участии:

от Заместителя прокурора Приморского края заместитель начальника отдела Барабаш Е.Н., служебное удостоверение ТО N 119900,

от ООО "Торговый дом "Турмалин" адвокат Третьяков А.Н., удостоверение от 30.06.2003 N 1102, доверенность от 18.04.2012 сроком на два года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю специалист-эксперт Межевая Е.В., удостоверение N 8449, доверенность от 07.11.2012 N 8283/03 сроком до 31.12.2012, ведущий специалист-эксперт Петров А.Л., удостоверение от 20.08.2012 N 7702, доверенность от 23.01.2012 N 315/01 сроком до 31.12.2012,

от Федерального агентства по управлению государственным имуществом главный специалист-эксперт Шмелева Е.В., удостоверение от 26.10.2011 N 0110, поручение,

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае начальник отдела Бровченко Ю.М., удостоверение от 01.02.2010 N 0004, доверенность от 26.12.2011 N 03-18571 сроком на один год,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края в интересах Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае (далее - ТУ Росимущества в Приморском крае), обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Турмалин" (далее - ООО "ТД "Турмалин") о признании недействительным государственного контракта от 09.11.2011 N 24-2011/10, заключенного ТУ Росимущества в Приморском крае и ООО "ТД "Турмалин".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.08.2012 признан недействительным государственный контракт N 24-2011/10 от 09.11.2011, заключенный между ТУ Росимущества в Приморском крае и ООО "ТД "Турмалин"; взыскано с ООО "ТД "Турмалин" в доход федерального бюджета 4000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, ТУ Росимущества в Приморском крае обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, в удовлетворении иска Заместителя прокурора Приморского края отказать. В обоснование жалобы указывает, что к отношениям сторон судом применен закон, не подлежащий применению - Федеральный закон от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", а также статьи 202, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так как указанный Федеральный закон от 21.12.1994 N 68-ФЗ не регулирует отношения, возникающие при размещении государственных заказов. Полагает, что неконтролируемый процесс гниения мясопродукции в целях применения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) может быть признан обстоятельством непреодолимой силы и при отсутствии документов о возникновении чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера. Основным признаком отнесения какого-либо события или обстоятельства к непреодолимой силе является невозможность предотвращения имеющимися в данный момент средствами, даже если его можно было предвидеть, поэтому в системе размещения государственных заказов непреодолимая сила дает возможность государственному заказчику не применять усложненные механизмы расходования бюджетных средств, а разместить заказ у единственного поставщика. Указывает, что дальнейшее хранение мясопродукции представляло угрозу жизни и здоровью граждан, окружающей среде, что подтверждается письмом Находкинской транспортной прокуратуры от 04.08.2011, информационным письмом Управления Россельхознадзора по Приморскому краю от 10.06.2011. Указывает также, что ТУ Росимущества в Приморском крае не располагало средствами, которые позволили бы предотвратить последствия гниения мясопродукции и обеспечить безопасные условия для её дальнейшего хранения.

Также полагает, что обстоятельствами непреодолимой силы явилось действующее законодательство, устанавливающее ограничения на перемещение и уничтожение опасной мясопродукции за пределами Приморского края, а также ограничения, связанные с предъявлением дополнительных требований к участникам проведения торгов. Для размещения государственного заказа в документацию о проведении о проведении торгов потребовалось бы включить требования о нахождении участников размещения заказа в Приморском крае либо требований о получении согласований с органами Роспотребнадзора об условиях уничтожения мясопродукции, о получении разрешений органов Россельхознадзора на перемещение мясопродукции за пределы Приморского края. Вместе с тем, установление ограничений в отношении участников размещения заказа Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не допускается.

ТУ Росимущества в Приморском крае не согласно с выводом суда о том, что причиной заключения спорного контракта явился прогнозируемый процесс дефростации (размораживания) мясопродукции, и полагает, обстоятельством непреодолимой силы явилось неконтролируемое гниение мясопродукции, начавшееся до передачи её ответчику для учета и распоряжения.

Полагает, что судом не дана оценка доказательствам невозможности размещения заказа путем проведения торгов, поскольку в силу преимущества запретительных норм ветеринарного законодательства при конкуренции с нормами, регламентирующими размещение государственного заказа объявление торгов в отношении оказания услуг по уничтожению мясопродукции в сложившейся ситуации было невозможным.

Считает, что судом не рассмотрен вопрос заинтересованности Заместителя прокурора Приморского края в предъявлении иска и восстановлении нарушенных прав, так как в материалы дела представлены документы о стоимости аналогичных услуг на территории Приморского края в 2009 году (178 рублей за уничтожение 1 кг продукции), свидетельствующие об отсутствии причинения вреда имущественным интересам Российской Федерации. Полагает, что удовлетворение иска не приведет к восстановлению имущественных прав и интересов Российской Федерации, так как услуги фактически оказаны и оплачены, имущество уничтожено.

Полагает, что судом необоснованно отклонено ходатайство ТУ Росимущества в Приморском крае о вступлении в дело в качестве материального истца, так как ТУ Росимущества в Приморском крае и Росимущество являются уполномоченными органами, выступающими от имени публично-правового образования - Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела. В предмет и сферу деятельности Министерства финансов Российской Федерации не входит осуществление функций по распоряжению имуществом, обращенным в доход государства.

Полагает неправомерным отклонение судом ходатайства Росимущества о вступлении в дело в качестве истца при отсутствии надлежащим образом оформленной доверенности, поскольку заявление (ходатайство) о вступлении в дело в качестве истца не относится к специальным полномочиям представителя, определенным в пункте 2 статьи 62 АПК РФ, при рассмотрении дела в суде первой инстанции интересы Росимущества представляло ТУ Росимущества в Приморском крае на основании поручения. Таким образом, суд необоснованно приравнял полномочия на подписание заявления о вступлении в дело к специальному праву на подписание искового заявления, притом, что исковое заявление уже подписано процессуальным истцом - Заместителем прокурора Приморского края.

Не согласившись с вынесенным решением, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом в Приморском крае (далее - Росимущество) также обратилось в апелляционный с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Считает, что ТУ Росимущества в Приморском крае правомерно заключило спорный государственный контракт, уведомило Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю. Исполнение спорного контракта, передача имущества для уничтожения начались только после получения уведомления УФАС по Приморскому краю о принятии к сведению уведомления о заключении спорного контракта. Также указывает, что неконтролируемый процесс дефростации уничтоженной мясопродукции представлял реальную угрозу жизни и здоровью граждан, окружающей среде и мог повлечь необратимые последствия, стать причиной опасных заболеваний, в связи с чем данный процесс является чрезвычайной ситуацией, позволяющей применять подпункт 6 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Полагает, что применение пункта 3 статьи 401 ГК РФ возможно к уже существующим договорным правоотношениям в рамках исполнения гражданско-правового обязательства. Также полагает, что неконтролируемый процесс гниения мясопродукции в целях применения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ может быть признан обстоятельством непреодолимой силы и при отсутствии документов о возникновении чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв Заместителя прокурора Приморского края на апелляционные жалобы, в котором выражено согласие с обжалуемым решением, просьба отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ООО "ТД "Турмалин" на апелляционную жалобу Росимущества, в котором общество просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу Росимущества без удовлетворения. Указывает также, что решением Арбитражного суда Приморского края от 13.06.2012 по делу N А51-8438/2012 признан недействительным протокол общего собрания учредителей ООО "ТД "Турмалин" по избранию директором общества Ракова М.А., подписавшим спорный государственный контракт.

В судебном заседании представитель ТУ Росимущества в Приморском крае поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просил обжалуемое решение Арбитражного суда Приморского края отменить и принять новый судебный акт.

Представитель Росимущества поддержал свою апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, апелляционную жалобу ТУ Росимущества в Приморском крае, просил обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

Представитель Заместителя прокурора Приморского края по доводам апелляционных жалоб возражал, решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ООО "ТД "Турмалин" по доводам апелляционных жалоб возражал, обжалуемое решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы (далее - УФАС) по Приморскому краю по апелляционным жалобам возражал, обжалуемое решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель Заместителя прокурора Приморского края заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма УФАС по Приморскому краю от 09.10.2012 N 7417/04, акта по результатам контрольного мероприятия от 21.09.2012 N 3, постановления ФАС ДВО от 14.11.2012 по делу N А51-24451/2012, которые приложены к письменному отзыву на апелляционные жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить частично, приобщить к материалам дела письмо УФАС по ПК от 09.10.2012 N 7417/04, акт по результатам контрольного мероприятия от 21.09.2012 N 3, поскольку данные документы изготовлены и получены после вынесения обжалуемого решения, и отказать в приобщении постановления ФАС ДВО от 14.11.2012 по делу N А51-24451/2012 учитывая общедоступность базы судебных актов арбитражных судов и размещение их на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на неё, доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что 17.03.2011 в ТУ Росимущества в Приморском крае поступило уведомление Находкинской таможни от 11.03.2011 N 5 о предстоящей передаче имущества - мяса птицы в количестве 245561,18 кг, признанного бесхозяйным решением Находкинского городского суда Приморского края от 20.01.2011. Данная мясопродукция была принята на хранение ООО "Сенк-ДВ" по акту приема-передачи от 12.04.2011 N 8.

25.03.2011 ТУ Росимущества в Приморском крае обратилось в Росимущество письмом N 10-3813 с просьбой рассмотреть вопрос о выделении дополнительных денежных средств для уничтожения мяса птицы общим весом 245561,18 кг.

Ответом от 27.09.2011 N 20-6/1579 Росимущество сообщило об отказе Министерства финансов РФ на выделение дополнительного финансирования на указанные цели.

07.04.2011 в ТУ Росимущества в Приморском крае поступило на исполнение постановление следователя следственного отдела при Владивостокском ЛОВД на транспорте от 01.04.2011 о передаче вещественных доказательств по уголовному делу N 465284 - 157699 кг мясопродукции (шейная часть б/к и задний окорок б/к), обращенной в собственность государства с последующим уничтожением на основании постановления судьи Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 01.04.2011. Данная мясопродукция была принята на хранение ООО "Сенк-ДВ" по акту приема-передачи от 31.05.2011.

В связи с длительным хранением в неисправных рефрижераторных контейнерах вышеуказанная мясопродукция общим весом 403260,18 кг подверглась дефростации, что подтверждается заключениями от 28.04.2011 N 22, от 27.05.2011 N 23 ветеринарно-санитарной экспертизы Управления Россельхознадзора по Приморскому краю по ветеринарному и фитосанитарному надзору, согласно которым мясная продукция - мясо птицы США в количестве 245 561,18 кг, мясопродукция в количестве 6318 мест, вес 157699 кг признана некачественной и опасной (т.д.1 л.д.45, 57).

Управлением Россельхознадзора по Приморскому краю по ветеринарному и фитосанитарному надзору, вынесены постановления от 28.04.2011N 22, от 26.05.2011 N 23 о запрещении использования продукции по назначению, о её утилизации или уничтожении (т.д.1 л.д.47, 58).

29.08.2011 в адрес ТУ Росимущества в Приморском крае из Управления природных ресурсов и охраны окружающей среды по Приморскому краю поступило обращение гражданина Акулова Е.Ю., направленное им в Администрацию Президента РФ, о неблагоприятной санитарно-эпидемиологической обстановке в районе его проживания в результате ненадлежащего хранения отчужденного в пользу государства имущества.

Письмом от 15.09.2011 N 10-13314 ТУ Росимущества в Приморском крае обратилось в Управление Росприроднадзора по Приморскому краю с запросом о предоставлении информации об организациях, имеющих разрешение на уничтожение опасных биологических отходов,в том числе мяса животных и птиц, за исключением медицинских отходов.

Письмом от 20.09.2011 N 01-04-11/5898 Управлением Росприроднадзора по Приморскому краю в адрес ТУ Росимущества в Приморском крае была направлена соответствующая информация с приложением копий лицензий предприятий, имеющих право осуществления деятельности по обезвреживанию биологических отходов на территории Приморского края. В качестве таких предприятий указаны ООО "Коммунальщик", ООО "Бумеранг", ЗАО "Компания "РосПродИмпорт", ООО "ТД "Турмалин".

Ответами на соответствующие запросы ТУ Росимущества в Приморском крае ООО "Коммунальщик" (письмо от 14.10.2011 N 244) и ООО "Бумеранг" (входящий от 20.10.2011) сообщили об отсутствии возможности для оказания услуги по уничтожению мясной продукции в количестве 404 тонн.

01.11.2011 ТУ Росимущества в Приморском крае в адрес ООО "ТД "Турмалин" направлен запрос N 10-15756 о стоимости услуг по уничтожению 1 кг мясопродукции путем высокотемпературного сжигания с учетом перевозки с места хранения (г. Находка, п. Кневичи) до места уничтожения и погрузки-разгрузки.

Письмом от 02.11.2011 N 52/11 ООО "ТД "Турмалин" сообщило о стоимости указанной услуги в размере 193 рублей за 1 кг продукции с учетом НДС, транспортировки, погрузки-разгрузки.

На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ 09.11.2011 ТУ Росимущества в Приморском крае (заказчик) и ООО "ТД "Турмалин" (исполнитель) заключен государственный контракт N 24-2011/10 (далее - спорны контракт), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях, установленных контрактом, возмездно осуществить услуги по уничтожению мясопродукции (мясо птицы) в количестве 245561,18 кг и мясопродукции (свинина без кости (окорок, шея)) в количестве 157699 кг, обращенной в собственность государства, путем высокотемпературного сжигания (пункты 1.1.1 и 1.1.3 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта его цена составила 77829214 рублей 74 копейки. Государственный контракт финансируется из федерального бюджета (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 9.3 контракта установлено, что при исполнении государственного контракта не допускается перемена исполнителя.

15.12.2011 ООО "ТД "Турмалин" (заказчик) и ЗАО "Компания "РосПродИмпорт" (исполнитель) заключили договор N 42-р/у(К), по условиям которого исполнитель обязался оказывать услуги по уничтожению 403260,18 кг мясопродукции, полученной от заказчика, а именно: 245561,18 кг мяса птицы и 157699 кг свинины без кости (окорок, шея), обращенной в доход государства (пункты 1.1, 1.2 договора). В соответствии с пунктом 1.3 договора права заказчика на передачу исполнителю отходов подтверждаются государственным контрактом от 09.11.2011 N 24-2011/10 на уничтожение указанной мясопродукции.

Протоколом согласования о цене (приложение N 1 к договору от 15.12.2011) установлена стоимость услуг по уничтожению мясопродукции в размере 12097805 рублей 40 копеек из расчета 30 рублей за 1 кг с учетом НДС.

26.12.2011 сторонами договора от 15.12.2011 составлен акт N 38/11 о том, что мясопродукция весом 403260,18 кг уничтожена ЗАО "Компания "РосПродИмпорт" путем сжигания в инсинераторной установке ИН-50.06.

28.12.2011 ТУ Росимущества в Приморском крае и ООО "ТД "Турмалин" подписали акт приема-сдачи услуг, согласно которому услуги по уничтожению путем высокотемпературного сжигания 245561,18 кг мяса птицы и 157699 кг свинины без кости, обращенных в собственность государства, оказаны исполнителем по государственному контракту от 09.11.2011 N 24-2011/10 в полном объеме.

Платежным поручением от 29.12.2011 N 2377826 денежные средства в сумме 77829214 рублей 74 копеек в счет оплаты услуг по спорному государственному контракту перечислены на счет ООО "ТД "Турмалин".

Полагая, что спорный государственный контракт заключен в нарушение требований действующего законодательства в отсутствие обстоятельств непреодолимой силы, предусмотренных подпункта 6 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, что повлекло необоснованное расходование бюджетных средств в сумме 65731409 рублей 34 копейки, Заместитель прокурора Приморского края обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктами 3, 4 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

Полномочия прокурора, участвующего в судебном рассмотрении дел, определяются процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьями 27, 35 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", положениями статьи 52 АПК РФ прокурору предоставлено право на обращение в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных, в том числе государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, и применении последствий недействительности таких сделок. Прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца.

Согласно разъяснениям пункта 32 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). Учитывая, что ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

Таким образом, Заместитель прокурора Приморского края обратился в арбитражный суд с настоящим иском в рамках законодательно предоставленных ему полномочий, поскольку основанием для его предъявления является нарушение положений действующего законодательства, повлекшее дополнительные затраты бюджетных средств.

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указанный нормативный акт регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

Согласно приложению N 1 к спорному контракту цель оказания услуг по контракту: государственные нужды.

Пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В части 1 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрены случаи размещения заказа у единственного поставщика, под которым понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) допускается заказчиком, в том числе в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации), орган местного самоуправления (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта.

Доводы апелляционных жалоб о наличии при заключении спорного государственного контракта такого обстоятельства непреодолимой силы как неконтролируемый процесс гниения мясопродукции, создающий угрозу жизни и здоровью населения и окружающей среде, что позволило разместить заказ на заключение контракта в порядке пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, судом отклоняется ввиду следующего.

Под непреодолимой силой в статьях 202, 401 ГК РФ понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, наступление которых нельзя было предвидеть ни при каких условиях.

Таким образом, обстоятельства непреодолимой силы обладают признаками не только неконтролируемости и объективной непредотвратимости, но и не могут быть прогнозируемыми.

Из пояснений представителя ТУ Росимущества в ПК, данных в судебном заседании, апелляционной жалобы ТУ Росимущества в Приморском крае следует, что на момент передачи мясопродукции на хранение ООО "Сенк-ДВ" рефрижераторные контейнеры, в которых находилась обращенная в доход государства мясопродукция, находились с неисправном состоянии, гниение мясопродукции началось до передачи её ТУ Росимущества в Приморском крае для учета и распоряжения.

Вместе с тем из имеющегося в материалах дела уведомления N 5 от 11.03.2011 N 39-33/05129 следует, что ТУ Росимущество в ПК было уведомлено о предстоящей передаче спорной мясопродукции еще в начале марта 2011 года.

Письмом от 28.03.2011 ТУ Росимущества в ПК уведомляло Находкинскую таможню о предполагаемой дате передачи имущества - 12.04.2011.

Письмом от 11.04.2011 N 10-4766 ТУ Росимущество в ПК поручило Директору ООО Сенк ДВ" принять спорное имущество на хранение. Акт приема-передачи имущества на хранение составлен 12.04.2011 с участием представителя ТУ Росимущества в ПК. 12.04.2011 с участием ТУ Росимущества в ПК также был составлен Акт осмотра места хранения имущества, обращенного в собственность государства.

25.03.2011 письмом N 10-3813 ТУ Росимущества в ПК уведомило Управление по работе с арестованным имуществом и государственной собственностью Федерального агентства по управлению государственным имуществом об отсутствии на спорное имущество документов, подтверждающих качество и безопасность продукции, об истечении срока ее годности, в связи с чем данная мясопродукция подлежит уничтожению.

Представленными в материалы дела заключениями от 28.04.2011 N 22, от 27.05.2011 N 23 ветеринарно-санитарной экспертизы Управления Россельхознадзора по Приморскому краю по ветеринарному и фитосанитарному надзору подтверждается, что мясная продукция - мясо птицы США в количестве 245 561,18 кг, мясопродукция в количестве 6318 мест, вес 157699 кг признана некачественной и опасной в связи с нарушением условий хранения по причине износа рефрижераторного оборудования. Данные заключения получены представителем ТУ Росимущества в ПК, о чем в них имеется соответствующая отметка.

Таким образом, ТУ Росимущества в ПК еще в начале апреля 2011 года имело возможность установить неисправность контейнеров.

Ввиду предстоящего наступления теплого времени года процесс дефростации (размораживания) и, соответственно, последующего гниения хранящейся в неисправных рефконтейнерах мясопродукции не может быть признан непредсказуемым и непредотвратимым в сложившейся ситуации обстоятельством, скорое наступление которого нельзя было предвидеть ни при каких условиях. Доказательств того, что ТУ Росимущества в Приморском крае было лишено возможности переместить мясопродукцию на хранение в исправные рефконтейнеры еще в апреле 2011 года либо ранее, в материалы дела не представлено.

Таким образом, неконтролируемый процесс гниения мясопродукции не может расцениваться как обстоятельство непреодолимой силы, наличие которого позволяет заключить с единственным подрядчиком государственный контракт без проведения торгов по правилам, предусмотренным в пункте 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку такой процесс нельзя признать непрогнозируемым ни при каких обстоятельствах.

Судом первой инстанции верно отмечено о том, что, несмотря на осведомленность ТУ Росимущества в ПК о необходимости уничтожения обращенной в собственность государства мясопродукции в связи с признанием ее некачественной и опасной еще в апреле - мае 2011 года, что подтверждается заключениями ветеринарно-санитарной экспертизы от 28.04.2011 N 22, от 27.05.2011 N 23, спорный государственный контракт заключен ответчиками лишь 09.11.2011, то есть по истечении полугода с момента возникновения обстоятельств, которые ТУ Росимущества в ПК расценило как обстоятельства непреодолимой силы. Таким образом, у ТУ Росимущества в ПК было достаточно времени для проведения торгов и заключения государственного контракта по их результатам.

В этой связи ссылка апеллянтов на пункт 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, позволяющий государственному заказчику избежать временных затрат в условиях чрезвычайной ситуации, необоснованна. Доказательств возникновения иных обстоятельств непреодолимой силы, позволяющих воспользоваться предоставленной пунктом 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ возможностью, в материалы дела не представлено.

Ссылка в апелляционной жалобе ТУ Росимущества в Приморском крае о наличии при заключении государственного контракта препятствующих проведению торгов обстоятельств непреодолимой силы в виде законодательно установленных ограничений на перемещение и уничтожение мясопродукции за пределами Приморского края в отсутствие санитарных документов и запрета на предъявление дополнительных требований к участникам проведения торгов при размещении государственных заказов, судом отклоняется.

Из содержания пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ следует, что обстоятельства непреодолимой силы служат лишь причиной возникновения потребности в определенных товарах, работах, услугах, необходимости срочного медицинского вмешательства и, как следствие, заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком в целях экономии времени. Наличие каких-либо законодательных ограничений и запретов не могло послужить причиной возникновения потребности в услугах по уничтожению мясопродукции и в заключении спорного государственного контракта, поскольку не является обстоятельством чрезвычайным и непрогнозируемым ни при каких условиях.

Кроме того, потенциальные участники торгов самостоятельно могли оценить указанные требования и принять решение об участии в торгах либо нет. Не исключена была также возможность заключения потенциальными участниками торгов и соответствующих договоров с ЗАО "РосПродИмпорт" и выставления своей цены на торгах с учетом имеющейся разницы между стоимостью услуг указанного общества, транспортных расходов и предполагаемой цены контракта.

Довод апелляционной жалобы ТУ Росимущества в ПК о неприменении к правоотношениям, возникающим при заключении государственного контракта, положений Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" судом отклоняется, поскольку не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела. Понятие непреодолимой силы определено нормами ГК РФ (статьи 202, 401 ГК РФ); отсутствие признаков непреодолимой силы в неконтролируемом процессе гниения мясопродукции установлено судом.

Иных оснований для заключения спорного контракта у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), предусмотренных статьей 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о нарушении процедуры заключения спорного государственного контракта, и, следовательно, о его недействительности в силу статьи 168 ГК РФ.

Довод апелляционной жалобы ТУ Росимущества в ПК об отсутствии оснований для признания государственного контракта недействительным в связи с его исполнением и невозможностью применения последствий недействительности сделки апелляционным судом отклоняется, поскольку исходя из положений статьи 166 ГК РФ не следует, что законодатель ставит вопрос о возможности признания сделки недействительной в зависимость от факта исполнения сторонами обязательств по такой сделке.

Судом отклоняется довод апелляционной жалобы ТУ Росимущества в ПК об отсутствии материального ущерба имущественным интересам Российской Федерации в результате заключения спорного государственного контракта с единственным поставщиком без проведения торгов ввиду следующего.

В соответствии со статьёй 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установление единого порядка размещения заказов имеет целью эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Как установлено судом из материалов дела, стоимость услуг по спорному государственному контракту составила 77829214 рублей 74 копейки из расчета 193 рубля за 1 кг; стоимость услуг по договору от 15.12.2011 N 42-р/у(К), заключенному ООО "ТД "Турмалин" и ЗАО "Компания "РосПродИмпорт", на уничтожение мясопродукции, обращенной в доход государства, составила 12097805 рублей 40 копеек из расчета 30 рублей за 1 кг. Таким образом, разница в стоимости аналогичных услуг по двум договорам составила 65731409 рублей 34 копейки. Учитывая, что перемещение подлежащей утилизации мясопродукции производилось в пределах края апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что транспортные услуги, услуги по загрузке, выгрузке продукции не могли иметь такую стоимость. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Существенная разница в стоимости услуг по спорному государственному контракту и договору от 15.12.2011 N 42-р/у(К) свидетельствует о неэффективном использовании бюджетных средств и, следовательно, о нарушении материальных интересов Российской Федерации при заключении спорного контракта.

Довод апелляционной жалобы ТУ Росимущества в ПК о нарушении судом первой инстанции норм материального права при отказе в удовлетворении ходатайства о вступлении Росимущества в дело в качестве истца, апелляционным судом отклоняются по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 статьи 61 АПК РФ полномочия представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом. Полномочия представителя также могут быть выражены в заявлении представляемого, сделанном в судебном заседании, на что указывается в протоколе судебного заседания.

Согласно пояснениям представителей ТУ Росимущества в ПК и Росимущества в судебном заседании, полномочия представителя Росимущества на вступление в дело в качестве истца и участие в деле следуют из поручения от 10.07.2012 N ЕГ-03/25874, данного Росимуществом руководителю ТУ Росимущества в Приморском крае. Из указанного поручения следует, что Росимущество поручает ТУ Росимущества в ПК обеспечить представление интересов Российской Федерации в суде по иску по делу N А51-7057/2012. Таким образом, из поручения Росимущества от 10.07.2012 не следует предоставление ТУ Росимущества в Приморском крае полномочий на заявление от имени Росимущества ходатайств о вступлении в дело в качестве истца.

При этом апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что полномочие на вступление в дело в качестве истца аналогично праву на подписание искового заявления, которое должно быть специально оговорено в доверенности или ином документе.

Довод апелляционной жалобы ТУ Росимущества в ПК о выборе прокурором ненадлежащего уполномоченного органа публично-правового образования в качестве материального истца по настоящему делу, об отсутствии извещения Министерства финансов Российской Федерации о рассмотрении дела, судом отклоняется, поскольку данному доводу дана верная оценка судом первой инстанции. Кроме того, из материалов дела следует, что Министерство финансов Российской Федерации надлежащим образом уведомлено о начавшемся процессе.

Кроме того, пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе" разъяснено, что суд извещает соответствующее публично-правовое образование, в интересах которого предъявлен иск, в лице уполномоченного органа о принятии искового заявления прокурора к производству и возбуждении производства по делу. Такое публично-правовое образование в лице уполномоченного органа вправе вступить в дело в качестве истца.

Материалами дела подтверждается извещение судом и Росимущества, и Министерства финансов Российской Федерации о датах судебных заседаний по настоящему делу, однако сведений о намерении последнего вступить в дело в качестве истца у суда не имеется, а Росимущество не было лишено возможности вступить в дело истцом при наличии у представителя надлежащим образом оформленных полномочий.

Довод апелляционной жалобы Росимущества о применении положений статей 202, 401 ГК РФ лишь к существующим договорным отношениям в рамках исполнения гражданско-правового обязательства судом отклоняется, поскольку на наличие обстоятельств непреодолимой силы имеется ссылка в пункте 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, положения статей 202, 401 ГК РФ в настоящем деле применены судом для конкретизации понятия непреодолимой силы.

Согласно пункту 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно пункту 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче искового заявления по спорам, возникающим при заключении, изменении или расторжении договоров, а также по спорам о признании сделок недействительными государственная пошлина уплачивается в размере 4000 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Таким образом, поскольку Заместитель прокурора Приморского края и ТУ Росимущества в Приморском крае в силу закона освобождены от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина по иску в сумме 4000 рублей подлежит взысканию с ООО "ТД "Турмалин", не освобожденного от уплаты государственной пошлины, в доход федерального бюджета.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.08.2012 по делу N А51-7057/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

Т.А. Аппакова С.Б. Култышев