Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2012 г. N 17АП-11787/12

г. Пермь

23 ноября 2012 г.

Дело N А60-22872/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.

судей Васевой Е.Е., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК": Малеев В.И., по доверенности N 6 от 14.05.2012, Витовкин А.В. по доверенности N 15 от 24.09.2012,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

от третьего лица открытого акционерного общества "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "ПГ-НХК"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 сентября 2012 года

по делу N А60-22872/2012, принятое судьей Хомяковой С.А.,

по заявлению ООО "ПГ-НХК" (ОГРН 1077759414754, ИНН 7733620093)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

ООО "ПГ-НХК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 02.05.2012 N 13-А и предписания от 02.05.012 г. N 13-А об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03 сентября 2012 года (резолютивная часть оглашена 27 августа 2012 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на ошибочность выводов суда о наличии у антимонопольного органа полномочий по проверке законности размещения заказа, поскольку финансирование размещения заказа произведено в рамках государственного оборонного заказа на 2011-2013г.г., и о том, что оспариваемые решение и предписание не затрагивают права и законные интересы общества.

В судебном заседании представители заявителя ходатайствовали о приобщении к материалам дела копий писем Федеральной службы по оборонному заказу N 6/5180 от 04.10.2012, ООО ПГ-НХК" N 8714-Ю от 17.09.2012.

Судом рассмотрено и удовлетворено заявленное ходатайство в соответствии со ст.268 АПК РФ.

Представители заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили решение отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Заинтересованное и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие. Отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23 марта 2012 года Заказчиком на официальном сайте "Интернет" было размещено извещение N 0462100000412000008 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку и пуско-наладку вакуумных напылительных установок для нужд ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова". Вместе с извещением на официальном сайте в сети "Интернет" была размещена документация об аукционе в электронной форме.

06.04.2012 ООО "ПГ-НХК" была подана заявка на участие в аукционе.

Заказчик 13.04. 2012 г. на официальном сайте в сети "Интернет" разместил извещение об отказе от проведения аукциона.

На основании жалобы ООО "ПГ-НХК" на действия заказчика ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова" Управлением ФАС по Свердловской области было возбуждено дело N 13-А.

По результатам рассмотрения дела N 13-А Управлением ФАС по Свердловской области вынесено решение от 02.05.2012 г., которым жалоба ООО "ПГ-НХК" признана обоснованной, в действиях заказчика ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова" признано нарушение ч. 6 ст. 41.5 Закона о размещении заказов.

На основании данного решения заинтересованным лицом выдано предписание от 02.05.2012 г., которым ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова" предписано устранить нарушение Закона о размещении заказов, разместив заказ в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, включив в Техническое задание требования к показателю максимальной нагрузки на перекрытия.

Полагая, что данное решение и предписание являются незаконными, ООО "ПГ-НХК" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ просило признать их недействительными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы по размещению оборонного заказа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что вышеуказанные ненормативные акты управления соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Заслушав представителей заявителя, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, нормы права, регулирующие спорные правоотношения, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе) под государственным оборонным заказом понимается правовой акт, предусматривающий поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации, который должен соответствовать требованиям, установленным, в том числе ст. 2 Закона о государственном оборонном заказе.

Следовательно, единственным доказательством, подтверждающим размещение государственного оборонного заказа, является правовой акт, предусматривающий поставку продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации.

Доказательства в виде правового акта в подтверждение доводов заявителя о размещении ОАО "ПО "УОМЗ" именно государственного оборонного заказа материалы дела не содержат.

Согласно п. 11 ч. 1 ст. 11 "Взносы в уставные капиталы" Федерального закона от 13.12.2010N 357-ФЗ "О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов" федеральные органы исполнительной власти и Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", осуществляющие функции в соответствующей сфере деятельности, направляют в установленном порядке в пределах предусмотренных им бюджетных ассигнований средства федерального бюджета в уставный капитал открытых акционерных обществ в целях реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению принадлежащих им объектов капитального строительства, в том числе открытого акционерного общества "Производственное объединение "Уральский оптико-механический завод" имени Э.С. Яламова" (город Екатеринбург) в 2011 году в сумме 124 000,0 тыс. рублей, в 2012 году в сумме 237 000,0 тыс. рублей и в 2013 году в сумме 217 000,0 тыс. Рублей, из чего следует, что средства федерального бюджета направляются не на финансирование оборонного заказа, а на взносы в уставные капиталы открытых акционерных обществ, в том числе ОАО "ПО "УОМЗ".

Согласно договору N 01-13/338/539/АО от 18.08.2011 передачи акций в собственность Российской Федерации в счет бюджетных инвестиций ОАО "ПО "УОМЗ" передает, а Российская Федерация принимает и оплачивает 180 000 штук акций общества, стоимость акции в соответствии с ценой размещения стороны определяют в размере 1 250 руб. за одну акцию, общая сумма сделки составляет 225 000 000 руб. (п.п.1.1, 2.2, 2.3 договора).

В силу ст. 6 Бюджетного кодекса РФ бюджетные инвестиции - бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества.

При этом в силу п.1 ст.80 Бюджетного кодекса РФ предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными и муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями, влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов указанных юридических лиц, которое оформляется участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах таких юридических лиц в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 100 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) акционерное общество вправе по решению общего собрания акционеров увеличить уставный капитал путем увеличения номинальной стоимости акций или выпуска дополнительных акций.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Государственный заказчик оборонного заказа - это федеральный орган исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", осуществляющие заказы на разработку, производство, поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу. Государственным заказчиком вооружения и военной техники, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по их разработке, а также по созданию новых технологий производства вооружения и военной техники в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации может быть только федеральный орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска и вооруженные формирования в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, или Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (ст. 1 Закона о государственном оборонном заказе).

Анализ правовых норм применительно к обстоятельствам размещения заказа позволяет сделать вывод, что аукцион проводился за счет средств федерального бюджета, предоставленных не безвозмездно, как в случае с государственными заказчиками, а в рамках гражданско-правового договора, при этом полученные ОАО "ПО "УОМЗ" денежные средства поступили в собственность предприятия. Российская Федерация в данном случае приобрела право собственности на эквивалентное количество акций ОАО "ПО "УОМЗ".

Согласно п. 1.2 части I Документации об аукционе заказчиком при проведении аукциона в электронной форме является ОАО "ПО "УОМЗ".

Из содержания пп. 6 части II Документации об аукционе следует, что источником финансирования являются бюджетные и собственные средства.

Согласно ч. 5 ст. 2 Закона о государственном оборонном заказе финансирование оборонного заказа осуществляется за счет федерального бюджета посредством выделения ассигнований государственному заказчику.

Таким образом, государственный оборонный заказ не может финансироваться за счет средств открытого акционерного общества.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ОАО "ПО "УОМЗ" не может выступать в качестве государственного заказчика оборонного заказа.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о нарушении ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова" в связи с отказом от проведения аукциона требований Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказа).

В соответствии с п.1 ст.1 Закона о размещении заказа данный закон регулирует, в частности, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд. В силу ст.3 Закона о размещении заказа государственные нужды (применительно к федеральным нуждам) - это обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, гсоударственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской федерации, государственных заказчиков ( в том числе для реализации федеральных целевых программ). Коммерческие организации, каковой является ОАО "ПО "УОМЗ", к государственным заказчикам в соответствии с п.1 ст.4 Закона о размещении заказа не относятся.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), целями регулирования которого являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч.2 ст.1 данного закона (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с ч.3 ст.1 данного Федерального закона порядок определения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в пункте 1 части 2 настоящей статьи юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в пункте 2 части 2 настоящей статьи дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ, а также порядок уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

До настоящего времени такой порядок не установлен.

При этом следует отметить, что в силу пунктов 3 и 4 ч. 4 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (пункт 3), закупкой в области военно-технического сотрудничества (пункт 4).

Таким образом, положения указанного Федерального закона устанавливают требования специально указанным в законе хозяйствующим субъектам при закупке товаров, работ и услуг для собственных нужд.

В силу п.7 ст.8 Закона о закупках положения данного Федерального закона применины к ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова" только с 01 января 2013 при статусе хозяйствующего субъекта, поименованного в данном пункте.

Учитывая положения действующего законодательства, ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова" по своей инициативе применило при размещении заказа положения Закона о размещении заказа в целях наиболее эффективного использования полученных предприятием средств федерального бюджета за счет предусмотренной указанным Законом процедуры отбора поставщиков, технические и финансовые предложения которых рассматриваются на предмет выявления максимального удовлетворения потребностей общества в поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг.

Согласно ст. 17 и гл. 8 Закона о размещении заказов обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, возложена на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

В соответствии п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу, в соответствии с указом Президента Российской Федерации, является Федеральная антимонопольная служба.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

В силу ч.20 ст.18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Рассмотрение антимонопольным органом жалобы в порядке ст.18.1 Закона о защите конкуренции не противоречит требованиям законодательства.

Таким образом, при отсутствии доказательств размещения государственного оборонного заказа антимонопольный орган является уполномоченным органом на рассмотрение жалобы по существу на действия по размещению заказа ОАО "ПО "УОМЗ" имени Э.С. Яламова", принятие решения по результатам проверки жалобы и вынесение предписания об устранении нарушений при их установлении.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии полномочий у антимонопольного органа на проведение проверки и вынесении оспариваемых ненормативных актов подлежат отклонению. Представленные апеллятором документы не опровергают правильность выводов суда в указанной части, поскольку не содержат прямого указания на размещение государственного оборонного заказа со ссылкой на правовой акт. Данные документы лишь повторяют содержание Документации об аукционе, источнике финансирования заказа, которой суд дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется. Указание в Документации на размещение заказа в рамках государственного оборонного заказа не является безусловным доказательством того, что размещен государственный оборонный заказ, совокупность установленных обстоятельств свидетельствует об ином.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы, что оспариваемыми ненормативными актами затрагиваются права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ч.1 ст.65, ч.3 ст.189 и ч.5 ст.200 АПК РФ заявитель обязан доказать факт нарушения обжалуемым ненормативным актом своих прав и законных интересов.

Оспариваемые ненормативные акты приняты в отношении заказчика, не содержат каких-либо выводов относительно заявителя, не содержат каких-либо властно-распорядительных указаний, затрагивавших бы права и законные интересы ООО "ПГ-НХК", оспариваемые ненормативные акты не препятствуют заявителю защищать свои права и законные интересы иным способом. Доводы апелляционной жалобы в указанной части являются ошибочными, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание антимонпоольного органа не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере его экономической деятельности и имущественных правоотношений является правильным. Факт вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных актов по результатам жалобы заявителя еще не свидетельствует о нарушении его прав.

Судом первой инстанции в полном объеме и в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены все обстоятельства дела, правильно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке обстоятельств, установленных судом первой инстанции в полном объеме, которым дана надлежащая правовая оценка, основания для переоценки которой у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена вопреки требованиям ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258,266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 сентября 2012 года по делу N А60-22872/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ПГ-НХК"- без удовлетворения.

Возвратить ООО "ПГ-НХК" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе по платежному поручению N 908 от 27.09.2012 в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Е.Васева С.П.Осипова