Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 09АП-33851/12

г. Москва

07 декабря 2012 г.

Дело N А40-208/12-56-2 N А40-133991/11-16-1262

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей Седова С.П., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никифоровой А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Витология"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2012

А40-208/12-56-2, N А40-133991/11-16-1262, принятое судьей Пономаревой Т.В.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Аурига"

(ОГРН 1097746556577, 117587, Варшавское шоссе, д. 125, стр. 16А)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Витология"

(ОГРН 1097746198670, 121552, Москва, ул. Островная, вл. 2)

о взыскании долга, штрафных санкций, убытков и по встречному иску о признании договора расторгнутым и взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Монин А.В. по доверенности от 19.11.2012 г.;

от ответчика: Орлов Д.И. по доверенности от 11.09.2012 г., Джавадов К.И. по доверенности от 11.09.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Аурига" с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Витология" о взыскании долга 6 182 020 руб., штрафных санкций 511 168,68 руб., убытков 4 049 760 руб. и 46 184,06 руб.

В процессе рассмотрения дела ООО "Витология" (далее истец по встречному иску) предъявило ООО "АУРИГА" (далее - ответчик по встречному иску) иск о признании расторгнутым договора возмездного оказания услуг от 01.11.2010 N 11/10-01, взыскании убытков в размере 11 118 232,62 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2012 года по делу N А40-208/12-56-2, NА40-133991/11-16-1262 первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскан с ООО "Витология" в пользу ООО "АУРИГА" долг 6 182 020 руб., штрафные санкции 511 168,68 руб., убытки 4 049 760 руб. и судебные расходы по оплате госпошлины 76 945,66 руб. и оплате услуг представителя в размере 150 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска ООО "Витология" к ООО "АУРИГА" о признании расторгнутым договора от 01.11.2010 N 11/10-01 и взыскании убытков в 11 118 232,62 руб. отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности заявитель указывает, что истец не направлял Ответчику акты об оказанных услугах по Договору, услуги оказанные Истцом ненадлежащего качества, экспертное заключение и заключение специалиста находящиеся в материалах дела являются ненадлежащим доказательством, штрафные санкции и убытки начислены судом незаконно, договор ограничивает право Ответчика на односторонний отказ, что не допускается законом, суд не применил п.3 ст.723 ГК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что "01" ноября 2010 г. между ООО "Витология", являющимся "Заказчиком" и ООО "АУРИГА", являющимся "Исполнителем" был заключен договор N 11/10-1 на возмездное оказание услуг.

По условию Договора Исполнитель (Истец) принял на себя обязательство по оказанию Заказчику (Ответчику) услуг по разработке, доработке, адаптации и модификации, настройке и тестированию программного обеспечения, а также оказанию консультационных услуг по вопросам разработки, доработки, адаптации и модификации, настройки и тестирования программного обеспечения, а Ответчик принял на себя обязательство принимать и оплачивать оказанные Истцом услуги в порядке и на условиях, предусмотренных п.1.1 договора.

Согласно ч.1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из ч.1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с п.3.1 Договора стоимость оказания услуг по договору определяется дополнительными соглашениями к Договору, при чем, как оговорено в данном пункте договора, до 31.12.2010г. Исполнитель (Истец) в соответствии с гл.26.2 НК РФ не является плательщиком НДС, с 01.01.2011г. Исполнитель (Истец) переходит на общую систему налогообложения и будет являться плательщиком НДС.

В соответствии с п.3.2 Договора оплата оказанных услуг производится на основании выставленных Исполнителем (Истцом) счетов в течение 15 дней со дня выставления счета. Счета выставляются на основании Актов об оказании услуг по соответствующему дополнительному соглашению к Договору.

В соответствии с п.4.4. Договора документы, переданные посредством факсимильной связи и электронной почты, направленные с номеров (адресов), указанных в данном пункте, считаются надлежащим образом переданными и оформленными.

Как усматривается из материалов дела, в рамках исполнения Договора N 11/10-1 от 01.11.2010г. между сторонами были заключены Дополнительные соглашения N 1 от 01.11.2010г. и Дополнительное соглашение N 2 от 01.11.2010г. В соответствии с п.4 Дополнительного соглашения N 1 общая стоимость оказанных в рамках данного соглашения услуг составила 572 000 руб. (без НДС).

В соответствии с п.5 Дополнительного соглашения N 1 Исполнитель (Истец) обязан приступить к оказанию услуг 01.11.2010г. и оказать услуги до 31.12.2010г.

Услуги по Дополнительному соглашению N 1 выполнены досрочно, о чем свидетельствует подписанный между сторонами акт об оказании услуг от 13.11.2010г., и полностью оплачены Ответчиком 02.12.2010г. на основании выставленного Истцом счета N 60 от 13.11.2010г. на сумму 572 000 руб. (без НДС).

В соответствии с п.4 Дополнительного соглашения N 2 Исполнитель (Истец) принял на себя обязательства оказать Заказчику (Ответчику) услуги в области IТ-консалтинга, разработки программного обеспечения, его отладки и тестирования.

В соответствии с п.5 Дополнительного соглашения N 2 услуги оказываются Исполнителем (Истцом) командой специалистов в количестве от 10 до 20 человек по ставкам, указанным в Приложении N 2 к Дополнительному соглашению N 2 от 01.11.2010г. В приложении N 2 к соглашению стороны согласовали следующие тарифные ставки на оказание услуг: 1 534 руб. в час (в т.ч. НДС - 234 руб.). Согласно Приложению N 2 общая стоимость оказываемых услуг определяется исходя из фактического времени, затраченного специалистами Исполнителя (Истца) на оказание услуг. В соответствии с п.9 Дополнительного соглашения N 2 Исполнитель (Истец) приступает к оказанию услуг с 01.11.2010г. Соглашение заключено сроком на 1 год.

В рамках исполнения услуг по Дополнительному соглашению N 2 в период с 01.11.2010г. по 14.03.2011г. между сторонами подписаны акты об оказании услуг N 1 от 31.12.2010г., N 2 от 14.03.2011г., N 3 от 14.03.2011г., N 4 от 14.03.2011г. На основании указанных актов Истцом в адрес Ответчика выставлены счета N 71 от 31.12.2010г. на сумму 4 232 800 руб., N 33 от 14.03.2011г. на сумму 849 452,50 руб., N 34 от 14.03.2011г. на сумму 7 295 704 руб., N 35 от 14.03.2011г. на сумму 1 911 594,10 руб. Услуги, выполненные Истцом в период с 01.11.2010г. по 14.03.2011г. полностью оплачены Ответчиком на общую сумму 14 289 550,60 руб.

Как правильно установил суд первой инстанции, в период с 15.03.2011г. по 15.07.2011г. в рамках Дополнительного соглашения N 2 к Договору Истец оказал Ответчику услуги на общую сумму 6 182 020 руб.

Работы за период с 15.03.2011г. по 13.05.2011г. были согласованы Истцом с Ответчиком, от Ответчика в адрес Истца по электронной почте поступило подтверждение о принятии работ, о чем свидетельствует распечатка электронной переписки. Истцом в адрес Ответчика заказным письмом с уведомлением (PONYEXPRESS) были направлены акты выполненных работ N _5_от 13.05.2011г. и N _6_от 13.05.2011г., а также выставленные на основании указанных актов счета N 57 на сумму 4 503 824 руб. и N 58 от 13.06.2011г. на сумму 615 134 руб. Данные документы также были направлен в адрес Ответчика по электронной почте.

Однако Ответчик в установленные Договором сроки, указанные акты не подписал, по выставленным счетам на общую сумму 5 118 958 руб. не произвел.

За период с 18.05.2011г. по 31.05.2011г. Истцом оказаны Ответчику услуги на общую сумму 4602 руб., о чем Истцом составлен акт об оказании услуг от 31.05.2011г. N 7 и выставлен счет N 62 от 31.05.2011г. на сумму 4 602 руб., однако Ответчик в установленные мором сроки акт не подписал, оплату по счету N 62 от 31.05.2011г. на сумму 4 602 руб. не произвел.

За период с 16.05.2011г. по 15.07.2011г. Истцом оказаны Ответчику услуги на сумму 1 058 460 руб., о чем Истцом составлен акт об оказании услуг N 8 от 15.07.2011г. и выставлен счет N 93 от 15.07.2011г. на сумму 1 058 460 руб., однако Ответчик в установленные Договором сроки указанный акт не подписал, оплату по счету N 93 не произвел.

02.06.2011г. Ответчиком в адрес Истца направлено письмо, в котором Ответчик заявил о недостатках предоставляемых услуг и предложил Истцу компенсировать возникшие недоработки, при этом отказа оплатить оказанные услуги в письме не содержалось.

В ответ на указанную претензию Ответчика Истцом направлено письмо от 15.06.2011г. с признанием части предъявленных претензий, в котором Истец выдвинул предложения по улучшению взаимодействия между сторонами с целью повышения качества работ. При этом, несмотря на просрочку оплаты по актам об оказании услуг N N 5, 6, 7 Истец продолжал оказывать услуги по Договору Ответчику (ввел дополнительные ресурсы, прислал часть своих инженеров в офис Ответчика).

Как усматривается из материалов дела, 15.08.2011г. Истец в адрес Ответчика заказным письмом с уведомлением с сопроводительным письмом б/н от 15.08.2011г. направил акты об оказании услуг N N 7,8 и соответствующие счета на общую сумму 1 063 062 руб., а также повторно направил акты NN 5,6 и соответствующие счета на общую сумму 5 118 958 руб.

Однако Ответчик на вопросы Истца отвечал, что извещений с почты не получал.

В связи с чем, 07.09.2011г. Истец вновь направил в адрес Ответчика заказными письмом с уведомлением акты N N 7,8 и соответствующие счета на общую сумму 1 063 062 руб., а также акты NN 5, 6 и соответствующие счета на общую сумму 5 118 958 руб.

Однако Ответчика на вопросы Истца также отвечал, что извещений с почты не получал.

В связи с чем, 23.09.2011г. Истец вновь направил в адрес Ответчика акты N N 7,8 и соответствующие счета на общую сумму 1 063 062 руб., а также акты NN 5, 6 и соответствующие счета на общую сумму 5 118 958 руб. Указанные документы были доставлены курьером в офис Ответчика, о чем свидетельствует расписка на сопроводительном письме.

После чего, 29.09.2011г., Истец по телекоммуникационным каналам связи получил от ответчика "Мотивированный отказ в приемке результатов работ", а также вариант Соглашения о прекращении договора".

В соответствии с п.2.3.8 Договора N 11/10-1 Заказчик (Ответчик) обязуется подписывать Акты об оказании услуг и направлять их Исполнителю (Истцу) или направлять исполнителю мотивированные отказы от их подписания в порядке, предусмотренном Договором.

В соответствии с п.4.10 Договора Заказчик (Ответчик) нарочно возвращает исполнителю (Истцу) один экземпляр Акта об оказании услуг, подписанный Заказчиком (ответчиком) и заверенный оттиском печати Заказчика (Ответчика), в течение 10 рабочих дней со дня получения Акта об оказании услуг, либо в указанный срок направляет исполнителю (Истцу) мотивированный отказ от подписания Акта об оказании услуг с указанием конкретных замечаний по оказанным Услугам.

В соответствии с п.4.11 Договора в течение 5 рабочих дней со дня получения замечаний заказчика (Ответчика) согласно п.4.10 Договора стороны составляют протокол с указанием недостатков в результатах оказанных услуг и сроки их устранения.

В соответствии с п.4.12 Договора под недостатками (дефектами) в результатах оказанных услуг понимается несоответствие результатов оказанных услуг требованиям договора (соответствующего Дополнительного соглашения). Выявленные недостатки в результатах оказанных услуг, возникшие по вине Исполнителя (Истца), устраняются исполнителем (Истцом) в пределах согласованного сторонами срока своими силами и за свой счет.

При этом, при заключении Дополнительного соглашения N 2 к Договору, стороны не оговаривали конкретные работы, которые предстоит выполнить. Истец и Ответчик на момент заключения Дополнительного соглашения N 2 к Договору договорились только об ориентировочном количестве инженеров, которое Истец должен выделить на выполнение услуг и о почасовых ставках на работу инженера. Предстоящий объем работ и количество инженеров, необходимых для его выполнения в соответствии с п.4 Дополнительного соглашения определяются Ответчиком.

В соответствии с п.2.4.3 Договора Заказчик (Ответчик) имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора, при этом Заказчик (Ответчик) обязан оплатить Исполнителю (Истцу) фактически понесенные и документально подтвержденные расходы, и фактически оказанные услуги.

Как правильно установил суд первой инстанции, факт направления Истцом Ответчику актов об оказании услуг и счетов в соответствии с условиями договора подтверждается распечатками электронной переписки, копией накладной PONYEXPRESS и копией страницы с сайта PONYEXPRESS с отметкой о вручении от 06.06.2011г., описями вложений и уведомлениями о доставке.

В установленный п. 4.10 Договора срок, мотивированный отказ от приемки оказанных услуг Ответчиком в адрес Истца не направлен, не составлен в нарушение п.4.11 и протокол выявленных недостатков со сроками их выполнения, то есть порядок сдачи-приемки оказанных Истцом услуг Ответчиком в нарушение условий Договора не соблюден.

При этом в соответствии с п.2.4.3 Договора недостатки в оказанных истцом Услугах не могут являться основаниям для отказа в оплате Истцу фактически понесенных им и документально подтвержденных расходов и фактически оказанных услуг, а лишь могут являться основанием для устранения Истцом в соответствии с п.4.1.12 Договора выявленных недостатков в пределах согласованного сторонами срока своими силами и за свой счет, при условии возникновения данных недостатков по вине Истца.

При этом ссылки на невозможность доработки программного обеспечения Истца в мотивированном отказе Ответчика от 29.09.2011г. не содержится.

Ответчиком фактически понесенные и документально подтвержденные Истцом расходы и фактически оказанные услуги по актам N N 5, 6, 7, 8 не оплачены. Таким образом, Ответчиком не соблюдены условия п.2.4.3 Договора, предусматривающие право Заказчика расторгнуть Договор в одностороннем порядке.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что с учетом нарушения Ответчиком установленного Договором срока направления мотивированного отказа от приемки выполненных работ, акты об оказании услуг, Истцом в одностороннем порядке, является юридически значимыми документами, подтверждающими факт выполнения услуг в указанном в объеме.

Таким образом, в период с 15.03.2011 по 15.07.2011г. Истцом надлежащим образом выполнялись обязательства по договору оказывались услуги, однако оплата Ответчиком оказанных услуг по актам N N 5, 6, 7, 8 в нарушение условий Договора не произведена и сумма задолженности составляет 6 182 020 руб.

Факт выполнения истцом работ подтверждается такими доказательствами как заключением судебной экспертизы в части однозначного вывода о выполнении ответчиком услуг, отраженным в актах N N 5 и 6.

Так проведённой в рамках судебного процесса экспертизой установлено следующее:

"- Доля реализованной функциональности продукта составляет 85%.

Работы, выполненные по спринтам (участкам ПО) 7 и 8, соответствуют акту 5, по спринту 9 - акту 6. При этом трудозатраты являются адекватными объему написанного кода (созданного участка ПО в рамках задания заказчика).

Качество реализованной функциональности продукта: дать точный ответ не представляется возможным, поскольку:

отсутствует согласованная сторонами процедура оценки выполнения требований характеристиками программного продукта;

нет данных, подтверждающих согласование такой процедуры и проведение на ее основе приемо-сдаточных испытаний;

разработка программного продукта не завершена".

Кроме того, эксперты дают ответ, что критериев качества для веб-приложений (Веб приложения - это вспомогательные программные средства, которые предназначены для работы на Веб серверах) на территории РФ не существует. Также отсутствуют требования к качеству оказанных услуг и в Договоре, и в Дополнительном соглашении N 2.

Однако, как отмечают эксперты в заключение, косвенным образом о качестве продукта может свидетельствовать статистика дефектов (Дефект - аномальное поведение продукта при прохождении определённого теста). При этом эксперты отмечают, что процент исправленных дефектов стабильно высокий от спринта к спринту - в среднем 93%, а снижение процента исправленных дефектов в последних спринтах может быть объяснено тем, что продукт еще не завершен. При проведении экспертизы неустранимых дефектов критического и среднего уровня выявлено не было.

При этом, в соответствии с п. 12 Дополнительного соглашения N 2: "Основанием для принятия Заказчиком (Ответчиком) Услуг, предоставленных Исполнителем (Истцом), является отсутствие дефектов, важность которых выше чем "Низкая" за текущий Период оказания Услуг".

Таким образом, ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункт 12 Дополнительного соглашения N 2 и утверждение, что наличие дефектов исключает приёмку и оплату работ, является необоснованной и противоречащей фактическим обстоятельствам дела, т.к. после получения результатов оказанных Истцом услуг претензий в установленные Дополнительным соглашением N 2 сроки по качеству и объёмам от Ответчика не поступало. Требований по устранению выявленных недостатков так же не выдвигалось.

Более того, факт согласия Ответчика с объёмом оказанных Истцом услуг отражён в переписке сторон Договора (переписка между Юрием Латиным (ООО "Витология") и Геннадием Маховым (ООО "АУРИГА") (т. 1 л.д. 50-51), переписка между Игорем Коршуновым (ООО "Витология") и Дарьей Зориной (ООО "АУРИГА") (т.1 л.д. 52-53)) из которой следует, что порученные Истцу услуги оказаны надлежащим образом и приняты Ответчиком. Итогом данной переписки и явилось повторное направление Истцом Ответчику актов оказанных услуг и выставление счётов на оплату через курьерскую службу "PONYEXPRESS".

Кроме того, является необоснованной вырванная из контекста ссылка Ответчика на вывод экспертов о том, что общая оценка производительности системы является неудовлетворительной в связи с длительным откликом системы, так как эксперты отмечают, что разработка программного продукта в целом не завершена.

Более того, в связи с тем, что в соответствии с Договором и дополнительными соглашениями к нему взаимодействие между сторонами осуществлялось по методологии SCRUM, на Истца ответственность за конечный результат вообще не возлагалась. В данных отношениях владельцем окончательного продукта являлся Ответчик, и именно он осуществлял включение результата оказанных Истцом услуг в конечный продукт. Истец же реализовывал лишь конкретно поставленные перед ним задачи.

Апелляционная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что оказанные Истцом по спринтам (участкам разработки ПО) N N 1-11 услуги не являются окончательным этапом работ. Приостановленное 15 июля 2012 оказание услуг не было продолжено по вине Ответчика, так как дальнейших заданий от него не поступало.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств оплаты оказанных услуг ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку в силу статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьей 781 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в срок и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 6 182 020 руб. задолженности по оказанным услугам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В этой связи встречные требования о признании договора N 11/10-1 от 01.11.2010 расторгнутым в порядке п. 3 ст. 723 ГК РФ и взыскании убытков 11 118 232,62 руб. правомерно оставлены без удовлетворения.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате оказанных услуг, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании штрафных санкций, предусмотренных пунктом 7.2 договора, в размере 511 168,68 руб.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания суммы убытков за простой команды в размере 4 049 760 руб. за период с 16.07.2011г. по 31.08.2011г., исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст.393 ГК РФ Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п.2 ст.393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В связи с нарушением ответчиком условий обязательства по оплате оказанных услуг Ответчик обязан возместить Истцу сумму убытков за простой команды.

В соответствии с п. 5 Дополнительного соглашения: Услуги оказываются Исполнителем командой специалистов в количестве от 10 до 20 человек, по ставкам указанным в Приложении 2 к Дополнительному соглашению N 1, 2 от "01" ноября 2010 г., которые составляют 1 534 руб. (в т.ч. НДС 234 руб.) за час работы одного разработчика программного обеспечения.

В соответствии с п. 5.2 Договора: В случае просрочки выполнения Заказчиком обязательств по Договору/Дополнительному соглашению, Исполнитель имеет право приостановить оказание Услуг, в любом случае срок оказания Услуг по Договору/Дополнительному соглашению увеличивается на срок просрочки исполнения Заказчиком принятых и невыполненных (несвоевременно выполненных) обязательств Дополнительного соглашения.

При этом, в соответствии с предоставленными Истцом Ответчику Актами оказанных услуг N 1-8, часть из которых была подписана и указанные в них суммы оплачены Ответчиком, услуги от Истца оказывало следующее количество специалистов: по Акту N 1 - 16 специалистов, по Акту N 2 - 3 специалиста, по Акту N 3 - 16 специалистов, по Акту N 4 - 5 специалистов, по Акту N5 -18 специалистов, по Акту N 6 - 8 специалистов, по Акту N7 - 1 специалист, по Акту N8 - 16 специалистов. Таким образом, среднее число специалистов привлеченных к оказанию услуг в данном проекте равняется 10 и подтверждается материалами дела. Адекватность указанных трудозатрат оказанным услугам была подтверждена экспертизой, проводимой в рамках настоящего дела.

Работа указанного количества человек согласуется с п.5 Дополнительного соглашения N 2. После завершения работы по Спринтам 10-11 (Акт N 8) указанные специалисты на другие объекты Истцом не переводились, а, как и сам Истец, продолжали ждать нового задания от Ответчика для оказания дальнейших услуг. Однако, Ответчик, в нарушение п.2.3.2. и 2.3.3. Договора, указанных действий не совершил.

Ответчик в спорный период (с 16.07.2011 г. по 31.08.2011 г.) своевременно не сообщил Истцу, что в услугах его команды специалистов не нуждается. В связи с чем. Истец был вынужден держать команду специалистов, закрепленную за этим проектом согласно Приказа Истца от 01.11.2010 г., и платить закрепленным специалистам заработную плату.

Заказчик прекратил выполнять обязательства по договору в части пп.2.3.2 - 2.3.4, начиная с 15 июля 2011 г. Таким образом, сумма убытков за простой команды только за период с 16.07.2011г. (начало простоя) по 31.08.2011г., исходя из количества часов за период - 264 часов, подлежащих взысканию с Ответчика, составляет:

1 534 руб. х 264 часов х 10 инженеров = 4 049 760 руб.

Ссылка Ответчика на ст. 404 ГК РФ в данном случае неприменима, так как Ответчик в период с 16.07.2011 по 29.10.2011 г. не принимал оказанные услуги, не ставил новые задания, не уведомлял о своем намерении расторгнуть Договор. Следовательно, данный довод Ответчика является безосновательным.

В обоснование размера стоимости услуг представителей истец представил договор на оказание юридических услуг N ЮР-Вит/1-11 от "19" сентября 2011 г. и платежное поручение на осуществление оплаты услуг по указанному говору в сумме 150 000 рублей.

В соответствии с частью 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле в разумных пределах.

С учетом позиции, изложено в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 и Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 121 от 05.12.2007 суд первой инстанции правомерно, исходя из обстоятельств конкретного дела, пришел к выводу, что расходы на услуги представителя в размере 150 000 руб. заявлены в разумном пределе, этот размер расходов соответствует временным затратам, которые мог бы потратить квалифицированный специалист на подготовку и подачу заявления, а также среднерыночному уровню цен на подобные услуги в г. Москве.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что интернет-переписка представленная Истцом не заверена надлежащим образом и, следовательно, является ненадлежащим доказательством, апелляционная коллегия не принимает во внимание, поскольку ответчик не оспаривает само содержание переписки. Также Ответчик не заявлял о фальсификации интернет-переписки как доказательства, следовательно, Ответчик признает, что указанная переписка имела место быть при осуществлении правоотношений между Истцом и Ответчиком в рамках Договора.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что качество предоставленных услуг не соответствует условиям Договора, при этом ссылается на проведенную в рамках данного дела судебную экспертизу, указывает, что экспертиза и заключение специалиста Митрофанова В.В. являются ненадлежащими доказательствами, так как составлены очевидно в пользу Истца, апелляционная коллегия отклоняет, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, указанные эксперты и специалисты имеют соответствующую квалификацию и обладают специальными знаниями в данной области, что было проверено судом первой инстанции и не было оспорено Ответчиком.

Ответчик, при назначении экспертизы в ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и поручении проведения экспертизы экспертам Кулику О.В. н Александрову А.Л., мог в соответствии с ч.3 ст. 82 АПК РФ заявить отвод указанным экспертам. Однако, указанных действий им сделано не было.

По смыслу ч.1 ст. 41 АПК РФ и в соответствии с ч.3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

При этом, в соответствии с ч.1 и 2 ст.87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Следовательно, Ответчик, имея предположения "об очевидности составления экспертизы в пользу истца", после проведения экспертизы мог заявить ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы. Однако, указанных заявлений им (Ответчиком) сделано не было.

Более того, Ответчик мог в соответствии со ст. 161 АПК РФ обратиться с заявлением о фальсификации экспертного заключения и заключения специалиста Митрофанова В.В. Однако, Ответчиком, указанных действий сделано не было.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд не применил п.3 ст. 723 ГК РФ, апелляционная коллегия признает несостоятельной, поскольку ответчик не выставлял Истцу претензий об устранении конкретных недостатков в услугах, не требовал безвозмездно устранить их, произвести какие-либо иные действия по устранению недостатков.

Более того, в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями Договора исполнитель отвечает лишь за оказанные им услуги, а не за финальный результат этой работы. Таким образом, требование Ответчика к Истцу относительно незавершенной, а потому и работающей ненадлежащим образом платформы, неприменимо. Истец отвечает лишь за фактически оказанные им услуги, вопреки тому, что Ответчик предъявляет претензии к конечному продукту.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 15, 309, 310, 330, 393, 779, 702 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2012 г. по делу N А40-208/12-56-2, N А40-133991/11-16-1262 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Витология" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

С.П.Седов И.С.Лящевский