Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 08АП-7080/12

город Омск

07 декабря 2012 г.

Дело N А81-5387/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7080/2012) индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2012 по делу N А81-5387/2011 (судья Полторацкая Э.Ю.), по заявлению индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы (ОГРН 304890528700096, ИНН 890500370425) (далее - предприниматель, налогоплательщик) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС России N 5 по ЯНАО, инспекция, налоговый орган)

3-е лицо Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФНС России по ЯНАО, Управление)

о признании недействительным решения от 09.06.2011 N 2.10-15/05809,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Исмаилова Э.М.о. - Чмырь А.В. (удостоверение, по доверенности б/н от 20.09.2012 сроком действия по 20.09.2013);

от МИФНС России N 5 ЯНАО - Уразметовой Г.Н.(паспорт с, по доверенности N 2.2-21/0972 от 23.05.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от УФНС России по ЯНАО - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Решением от 18.06.2012 по делу N А81-5387/2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Исмаилова Э.М.о. к МИФНС России N 5 ЯНАО о признании недействительным решения от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на правомерность выводов инспекции об отсутствии ведения предпринимателем раздельного учета и обоснованности применения при определении налоговых обязательств п. 9 ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), кроме того при учете расходов по розничной торговле предпринимателем учтены суммы не подтвержденные надлежащими первичными документами, при этом предпринимателем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и неполное выяснение таковых.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция и управление с ее доводами не согласились, считают их необоснованными, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие УФНС России по ЯНАО, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Исмаилова Э.М.о. поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе; выступил с пояснениями, ссылаясь на документы, имеющиеся в материалах дела: том 2 л.д. 11-54; том 2 л.д. 54-55; том 20 л.д.1-147; том 21 л.д. 1-73; том 22 л.д. 1-150; том 24 л.д.1-150; том 25 л.д. 1-68; том 26 л.д. 1-132; том 27 л.д. 1-150; том 28; том 29 л.д. 1-147; том 30 л.д. 1-106; том 31 л.д. 1-150; том 32 л.д. 1-90; том 33 л.д. 1-125; том 34; том 35 л.д. 1-150; том 36 л.д. 1-155, а также на статью 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представитель МИФНС России N 5 по ЯНАО просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, дополнения, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 5 по ЯНАО проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Исмаилова Э.М.о по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты в бюджет всех налогов, сборов и страховых взносов за период с 01.01.2008 по 3.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 11.05.2011 N 2.11-15/25, в котором зафиксированы выявленные нарушения налогового законодательства.

По итогам рассмотрения акта от 11.05.2011 N 2.11-15/25 и возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией вынесено решение от 09.06.2011 N 2.10-15/05809.

Указанным решением, в связи с отсутствием ведения раздельного учета по общему и специальному режимам налогообложения, несвоевременным представлением налоговой декларации по Единому социальному налогу (ЕСН) и несвоевременное представление документов ИП Исмаилов Э.М.о. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 122, ст. 119, 23, 126 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 1 169 140,70 руб.

Кроме того, предпринимателю начислены пени по состоянию на 09.06.2011 за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (НДФЛ), ЕСН, Налога на добавленную стоимость (НДС) в общей сумме 1 013 924,11, а также предложена к уплате недоимка по указанным налогам в общей сумме 5 573 601 руб.

В соответствии со статьей 101.2 НК РФ ИП Исмаилов Э.М.о. обжаловал решение инспекции, подав апелляционную жалобу в УФНС России по ЯНАО.

Своим решением УФНС России по ЯНАО оставило решение инспекции от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы ИП Исмалова Э.М.о., последний обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

18.06.2012 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход, и оптовую торговлю, доходы от которой подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

Данный факт предпринимателем не оспаривается, поскольку ведение раздельного учета закреплено в учетной политике предпринимателя на 2008-2099гг.

Вместе с тем основанием к дополнительному начислению инспекцией НДФЛ, ЕСН, и НДС явился как раз факт, установленный в ходе выездной налоговой проверки об отсутствии ведения раздельного учета хозяйственной деятельности в связи с осуществлением розничной и оптовой торговли.

Суд первой инстанции признал позицию инспекции обоснованной в полном объеме.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в отношении следующих видов предпринимательской деятельности, указанных п. 2 ст. 346.26 НК РФ, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

На основании п. 6 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

При осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (п. 7 ст. 346.26 НК РФ).

Кроме того, как следует из пункта 2 статьи 54 НК РФ, индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н; БГ-3-04/430 (далее - Порядок учета доходов и расходов).

Пунктом 2 Порядка учета доходов и расходов установлена обязанность индивидуальных предпринимателей обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Таким образом, с учетом положений пункта 2 статьи 54 НК РФ Книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах. Ее отсутствие, а также ее оформление и ведение с нарушением Порядка учета доходов и расходов, означает отсутствие учета доходов и расходов в установленном порядке.

В силу п. 7 вышепоименованного Порядка индивидуальные предприниматели ведут учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции в нарушение порядка, установленного законодательством Российской Федерации книга учета доходов и расходов по утвержденной форме предпринимателем не велась.

По мнению предпринимателя, он вправе был разработать свой порядок ведения раздельного учета, закрепив его во внутреннем документе ИП, однако такой документ в материалы дела не представлен.

В материалы деле предпринимателем представлены стоимостные регистры учета списанных в отчетном периоде материалов, регистры учета поступлений денежных средств, регистры информации о движении приобретенных и списанных товаров, книги покупок и продаж, а также первичные документы ( т.18 л. д49-55), сформировано с 8 томов дела (с 19 по 26 том - первичные документы, представленные в суд 17.02.2012).

Исходя из пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные документы, суд пришел к правильному выводу, что доказательств, подтверждающих разделение товарных потоков, оприходование товара по разным складам, раздельную оплату товара материалы дела не содержат.

Представленные документы содержат стоимостные характеристики ТМЦ, при этом сведений о полученных доходах, сведений о фактической оплате за товар не содержат. Составленные предпринимателем реестры приходно-расходных документов, книги покупок и продаж, журналы учета выставленных счетов-фактур не могут свидетельствовать о целостности учета хозяйственных операций.

Представленные в материалы дела книги покупок по рознице не подтверждены документами об оплате, не ведется учет хозяйственных операций по приобретению и реализации, поскольку отсутствуют документы по отпуску товаров, учет данных документов не ведется ни в одном регистре учета.

Согласно приказу об учетной политике на 2009 год хранение покупных товаров производится в помещении арендуемого склада и с данной площади производится отпуск товаров по оптовой торговле. Вместе с тем какие-либо документы о движении ТМЦ по складу в материалы дела не представлены. В ходе проверки было установлено, что отпуск товаров в опт и розницу осуществлялся с территории розничного магазина "Волга".

Исследовав представленные первичные документы с учетом пояснений предпринимателя относительно порядка реализации товара оптом и в розницу, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии фактического раздельного учета хозяйственных операций, поскольку представленные аналитические данные (регистры) с достоверностью не подтверждают возможность разделения товаров, реализация которых подлежит налогообложению по разным режимам.

Согласно п. 9 ст. 274 Кодекса в случае невозможности разделения расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, они определяются пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к данному налоговому режиму, в общем доходе по всем видам деятельности.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у налогового органа оснований для определения налоговых обязательств предпринимателя в соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ.

Также судом правомерно отклонен довод заявителя о недопустимости в качестве доказательств, полученных налоговым органом вне рамок налоговой проверки, поскольку в силу положений статей 7 - 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, в том числе полученные вне рамок данной налоговой проверки. Представленные доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно пункту 9 названного Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. В этом же пункте установлено, что при оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту, - должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

Таким образом, индивидуальный предприниматель вправе включить потраченные суммы в состав расходов при условии, что:

затраты предусмотрены Порядком учета доходов и расходов;

потраченные суммы оплачены. Доказать это можно кассовым чеком, квитанцией к приходному кассовому ордеру, платежным поручением с отметкой банка об исполнении, бланком строгой отчетности;

расходы подтверждены документами - накладной, актом, договором, товарным чеком, счетом-фактурой.

Судом первой инстанции было указано, что заявителем не представлены в материалы дела доказательства подтверждающие факт оплаты произведенных расходов в розничной торговле в отношении сумм 8 108 234 руб. и 8 419 603 руб. за 2008 и 2009 год соответственно. Кроме того не опровергнут факт недействительности сделок с контрагентами ООО "Тест-НН", ООО "Автоцентр", ООО "Запчасть-Деталь", ООО "Снабавтодеталь", ООО "АвтоБис", ООО "Автодом НН", в отношении которых налоговым органом установлено либо отсутствие организации в ЕГРЮЛ, либо отрицание контрагента о каких-либо взаимоотношениях с предпринимателем за 2008 год на сумму 9 331 234 руб., за 2009 год на сумму 11 894 595руб.

Суд первой инстанции не принял данные документы в качестве подтверждающих расходы со ссылкой на то, что ТМЦ приобретались по сделкам с юридическими лицами, сведения о которых отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц (т.36 л.д.71-75; т.37 л.д.18-22), (т.36 л.д.76-83;т.37 л.д.6-17).

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом, т.к. закуп товара именно у указанных лиц является нереальным. Однако факт закупа товара, впоследствии реализованного предпринимателем налоговым органом не опровергнут.

При этом довод предпринимателя, заявленный в жалобе о том, что ему было неизвестно о недобросовестности контрагентов судом отклоняется.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно положениями статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Из смысла статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в частности, от заключения хозяйственных сделок с юридическими лицами, осуществляющими деятельность не в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В документах, представленных предпринимателем в подтверждение спорных хозяйственных операций, содержались данные о контрагенте - несуществующем юридическом лице.

Вступая в обязательственные правоотношения по поставке товара, предприниматель не удостоверился в правоспособности вышеназванных контрагентов и в государственной регистрации этих организации в качестве юридических лиц. Осуществляя оплату приобретаемых товаров наличными денежными средствами предприниматель не предпринял указанных мер и на стадии исполнения сделки. Таким образом, предприниматель действовал без должной осмотрительности и осторожности (которые предполагают проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий) при выборе контрагента.

В данном случае предприниматель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, не запросил правоустанавливающих документов у юридических лиц, от имени которого выполнены документы, равно как не воспользовалась общедоступной информацией о государственной регистрации контрагента, находящейся на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги.

Заявителем в материалы дела представлено ходатайство о рассмотрении заявления по существу по представленным копиям, поскольку оригиналы по запросу суда представить не представляется возможным, т.к. в ночь на 20 марта 2012 года в вагончике "Автостекло" на территории рынка в котором находились бухгалтерские документы произошел пожар.

Заявление в суд подано предпринимателем в декабре 2011 года, соответственно предприниматель еще задолго до произошедшего пожара мог представить оригиналы документов в суд в приложении к заявлению, в суд первой инстанции.

Согласно пункту 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13%, налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации.

В силу подпункта 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, принимаемых к вычету, определяемых налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации для предпринимателей объектом налогообложения по ЕСН признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с извлечением доходов.

Согласно положениям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы (затраты) должны быть обоснованными, то есть экономически оправданными, а их оценка должна выражаться в денежной форме. Условием для включения затрат на приобретение товаров (работ, услуг) в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что такие затраты фактически понесены. При этом должны приниматься во внимание представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат доказательства, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Суд первой инстанции указал, что представленные предпринимателем документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица, а также при отсутствии доказательств оплаты (факта оплаты) не могут служить основанием для учета расходов в целях исчисления НДФЛ, ЕСН, НДС.

Указанный вывод о необоснованном завышении предпринимателем расходов по НДС, ЕСН и НДФЛ за 2008-2009, а также вычетов по НДС за аналогичные периоды является правомерным в отношении вывода в части начисления НДС, а также вычетов по НДС за аналогичные периоды.

Кроме того, в рамках проверки инспекцией установлено занижение налогооблагаемой базы по НДС за 2008-2009 гг. на сумму выручки от розничной реализации подакцизных товаров на 471 691 руб. и 488 596 руб. соответственно.

В суде первой инстанции предприниматель факт отсутствия учета подакцизных товаров не оспаривал и подтвердил в уточнении к заявлению ( т.36 л.д.139), что тетрадь по учету подакцизных товаров утеряна и восстановлению не подлежит.

Вместе с тем, из Постановления N 53 следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, принятом в целях единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам. В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заявителем документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат подлежал определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Состав расходов, принимаемых к вычету в целях исчисления НДФЛ и ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат по налогу на прибыль в соответствии с положениями главы 25 НК РФ.

Следовательно, для определения НДФЛ при реальных хозяйственных операциях следует определять расходы в порядке, аналогичном порядку по налогу на прибыль, указанную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

В указанном решении налоговый орган не оспаривает фактическое приобретение товара, указывая на недостоверность представленных первичных документов.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представитель налоговых органов также подтвердил реальность товара и соответствие цены его приобретения рыночной цене.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что цены закупа у спорных контрагентов соответствуют рыночным ценам, в связи с чем изменяет решение суда первой инстанции в части доначисления НДФЛ, признавая решение в этой части недействительным в полном объеме ( соответственно и пени, и штрафные санкции).

Принимая во внимание, что налоговая база по ЕСН определяется аналогично налоговой базе по НДФЛ, в связи с чем решение налогового органа признается недействительным также в части ЕСН, пени, штрафов.

Оспаривая решение налогового органа предприниматель не согласен с выводами проверяющих в части дополнительного начисления ЕСН и штрафных санкций по НДФЛ и ЕСН (п.7,п.9 оспариваемого решения), связанными с выплатами в пользу физических лиц.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что на основании представленных трудовых договоров и расходных кассовых ордеров предпринимателем в период 2008-2009 года выплачивалась заработная плата пятерым работникам, с которой не исчислялся и не удерживался НДФЛ и ЕСН.

При этом доводы жалобы о том, что указанные работники не являлись работниками предпринимателя ничем не подтверждены, наличие договоров гражданско-правового характера в судебное заседание предпринимателем в обоснование своих доводов, изложенных в жалобе не представлено, соответственно не доказан факт неправомерного доначисления ЕСН и штрафных санкций по НДФЛ и ЕСН, связанными с выплатами в пользу физических лиц.

Также предпринимателем в жалобе заявлено, что он не согласен с п. 11 оспариваемого решения в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Поскольку заявитель данный довод никак не мотивировал и не обосновал, при этом в материалах дела содержится расчет налогового органа, который заявителем не опровергнут, свой контррасчет заявителем не представлен, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в указанной части требования заявителя удовлетворению не подлежали.

Начисление налогоплательщику пени за несвоевременную уплату налогов в соответствии со ст. 75 НК РФ, а также применение ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах в виде штрафа в порядке, предусмотренном п.1 ст. 122 НК РФ также является обоснованным и в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения жалобы предпринимателя.

Также в апелляционной жалобе указывается о том, что налоговым органом не учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

Согласно ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ установлено право суда или налогового органа, рассматривающего дело о налоговом правонарушении, признавать в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, не указанные в пп. 1 и 2 п. 1 данной статьи.

П. 4 ст. 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Оценив все обстоятельства дела, доводы жалобы, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для применения положений ст.ст.112.114 НК.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы (ОГРН 304890528700096, ИНН 890500370425) удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2012 г. по делу N А81-5387/2011 изменить, изложив его в следующей редакции.

Заявление Индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы удовлетворить частично.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 2.10-15/05809 от 09.06.2011, в части доначисления НДФЛ в сумме 853 858 рублей за 2008 год, 1 069 125 рублей за 2009 год, ЕСН в сумме 131 363 рублей за 2008 год, 167 589 рублей за 2009 год, штрафов по НДФЛ в сумме 170 771 рубль за 2008 год, в сумме 213 825 рублей за 2009 год, штрафов по ЕСН в сумме 26 272 рубля 60 копеек за 2008 год, в сумме 33 517 рублей 80 копеек за 2009 год, пени по НДФЛ в сумме 251 761 рубль 16 копеек за 2008,2009 г. г, пени по ЕСН в сумме 34 218 рублей 44 копеек.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу Индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы (ОГРН 304890528700096, ИНН 890500370425) судебные расходы в сумме 300 рублей.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Исмаилову Эльхану Мусе оглы (ОГРН 304890528700096, ИНН 890500370425)из федерального бюджета излишне уплаченную по квитанции N 182973 от 18.07.2012 года госпошлину в сумме 1900 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер