Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2012 г. N 03АП-4513/12

г. Красноярск

30 ноября 2012 г.

Дело N А33-9815/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

Красноярского краевого фонда жилищного строительства (заявителя) - Овчинниковой Е.Л., на основании доверенности от 17.02.2012 N 3С, паспорта;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (административного органа) - Капсудина Е.В., на основании доверенности от 12.01.2012 N 22, служебного удостоверения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Красноярского краевого фонда жилищного строительства

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 07 сентября 2012 года по делу N А33-9815/2012, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

Красноярский краевой фонд жилищного строительства (далее - Фонд, заявитель) (ОГРН 1032402944848, ИНН 2466082757) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) (далее - УФАС по Красноярскому краю, административный орган) от 30.05.2012 N А311-14.32/12 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2012 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, Фонд обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 07.09.2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на следующие доводы:

- действия, предусмотренные подпунктами 4, 8 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вменяемые в нарушение Фонду, исключены из числа антиконкурентных действий Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в связи с чем, Фонд не подлежит привлечению к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- Фонд не является ни участником, ни приобретателем услуг на товарном рынке оказания услуг по оценке имущества, следовательно, к нему не применимы положения подпункта 3 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции от 06.12.2011;

- правовой статус оценщика и его права производить оценку имущества, указанного в отчете об оценке, не противоречит антимонопольному законодательству, что подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N ПС/45612.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании приказа от 08.10.2010 N 744 УФАС по Красноярскому краю проведена внеплановая выездная проверка соблюдения Фондом антимонопольного законодательства. Поводом для проведения проверки послужили поступившие в антимонопольный орган заявления общества с ограниченной ответственностью "ИнвестОценкаАудит", индивидуального предпринимателя Макарова И.Н.

По результатам проверки, на основании приказа от 27.01.2011 N 42) антимонопольным органом в отношении Фонда, а также открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию" (далее - ОАО "АИЖК"), общества с ограниченной ответственностью консультативная компания "Аудит-центр" (далее - ООО "Аудит-центр"), закрытого акционерного общества "Красноярское ипотечное агентство" (далее - ЗАО "Красноярское ипотечное агентство"), общества с ограниченной ответственностью "Статус" (далее - ООО "Статус"), индивидуального предпринимателя Шаробаева М.Ю. (далее - ИП Шаробаев М.Ю.) возбуждено дело N 22-11-11 по признакам нарушения пунктов 4, 8 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела N 22-11-11 антимонопольным органом установлено, что между Фондом, ОАО "АИЖК" и оценочными компаниями: ООО "Аудит-центр", ЗАО "Красноярское ипотечное агентство", ООО "Статус" и ИП Шаробаевым М.Ю. существуют соглашения, в результате реализации которых предоставлены необоснованные преимущества оценочным компаниям - ООО "Аудит-центр", ЗАО "Красноярское ипотечное агентство", ООО "Статус" и ИП Шаробаеву М.Ю. Оценочные организации, с которыми отсутствуют подобные соглашения (не включенные в список согласованных ОАО "АИЖК"), не могут, действуя в рамках действующего законодательства Российской Федерации и являясь членами саморегулируемой оценочной организации, участвовать в конкурентной борьбе за потребителя услуги по оценке имущества, являющегося предметом ипотеки.

По результатам рассмотрения дела Комиссия УФАС по Красноярскому краю пришла к выводу, что между ОАО "АИЖК", Фондом и оценочными компаниями: ООО "Аудит-центр", ЗАО "Красноярское ипотечное агентство", ООО "Статус" и ИП Шаробаева достигнуто соглашение, которое может привести к экономически и технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателем при том, что такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, а также привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок оказания услуг по оценке имущества, являющегося предметом ипотеки и разделу вышеназванного рынка по составу продавцов.

Решением УФАС по Красноярскому краю от 31.05.2011 N 22-11-11 Фонд, ОАО "АИЖК", ЗАО "Красноярское ипотечное агентство", ООО "Статус", ИП Шаробаев М.Ю, признаны нарушившими пункты 3, 4, 8 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.12.2011 по делу N А33-14201/2011, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.07.2012, решение УФАС по Красноярскому краю от 31.05.2011 по делу N 22-11-11 признаны законными и обоснованными.

В связи с указанными фактами 22.03.2012 административным органом в отношении Фонда составлен протокол об административном правонарушении N А311-14.32/12 по признакам части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 30.05.2012 N А311-14.32/12 Фонд признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением от 30.05.2012 N А311-14.32/12 о назначении административного наказания, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Проверив процедуру привлечения Фонда к административной ответственности, а также наличие соответствующих полномочий у лиц, составивших протокол об административном правонарушении и рассмотревших дело об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

С учетом положений статей 23.48, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, протокол об административном правонарушении от 22.03.2012 N А311-14.32/12 составлен, постановление от 30.05.2012 N А311-14.32/12 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Административным органом соблюдена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Фонда, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте составления протокола, с участием защитника - Бачурина Э.А.; дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление о назначении наказания вынесено в отсутствие законного представителя Фонда, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении). Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности. Указанные факты заявителем не оспариваются.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В данном случае объективной стороной вменяемого административного правонарушения является осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Основанием для возбуждения в отношении Фонда дела об административном правонарушении и привлечения последнего к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являлось вступившее в законную силу решение УФАС по Красноярскому краю от 31.05.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 22-11-11, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (часть 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанным решением Фонд признан нарушившим требования пунктов 3, 4, 8 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (в редакции, действовавшей на момент принятия антимонопольным органом решения), выразившихся в согласованности действий между ОАО "АИЖК", Фондом и оценочными компаниями: ООО "Аудит-центр", ЗАО "Красноярское ипотечное агентство", ООО "Статус" и ИП Шаробаевым М.Ю., которые могут привести к экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателями, при том, что такой отказ прямо не предусмотрен действующим законодательством и может привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок оказания услуг по оценке имущества, являющегося предметом ипотеки и разделу вышеназванного рынка по составу продавцов.

Законность решения от 31.05.2011 по делу N 22-11-11 подтверждена решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.12.2011 по делу N А33-14201/201, постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 по делу N А33-14201/2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.07.2012 по делу NА33-14201/2011.

В соответствии с пунктами 3, 4, 8 части 1 статьи 11 (в редакции, действовавшей на момент принятия антимонопольным органом решения от 31.05.2011 N 22-11-11) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к:

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

С 06.01.2012 вступила в законную силу новая редакция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"), в соответствии с которой часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции изложена в следующей редакции: признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, в новой редакции части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов только в отношении картелей (хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке). Учитывая, что Фонд не является участником на товарном рынке оказания услуг по оценке имущества, на него не распространяются положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Однако, доводы заявителя об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются необоснованными в силу следующего.

Согласно действующей редакции части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Таким образом, для отнесения соглашений между хозяйствующими субъектами к запрещенным, достаточно наличия последствия - ограничения конкуренции. Антимонопольным органом доказан факт заключения Фондом, ОАО "АИЖК" и оценочными компаниями: ООО "Аудит-центр", ЗАО "Красноярское ипотечное агентство", ООО "Статус" и ИП Шаробаевым М.Ю. соглашения, которое привело к ограничению конкуренции, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка заявителя на письмо Федеральной антимонопольной службы N ПС/46512 в данном случае не имеет правового значения. Указанным письмом ФАС России сообщает лишь о согласовании проекта Положения об аккредитации партнеров ОАО "АИЖК" и его дочерних компаний и соответствии его требованиям антимонопольного законодательства. При этом, ФАС России не делает выводы о том, что установленные решением УФАС по Красноярскому краю от 31.05.2011 по делу N 22-11-11 обстоятельства соответствуют антимонопольному законодательству.

В силу частей 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица характеризуется объективной невозможностью соблюдения установленных правил, либо необходимостью принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Доказательств принятия мер Фондом по соблюдению требований Закона о защите конкуренции, предотвращению и устранению выявленных нарушений, а также отсутствия возможности для их соблюдения в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах вина Фонда в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

Таким образом, административным органом доказан факт совершения Фондом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отягчающих и смягчающих административную ответственность обстоятельств не установлено, об их наличии не заявлено. Размер административного штрафа определен в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд апелляционной инстанции считает, что избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2012 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба Фонда - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2012 года по делу N А33-9815/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова