Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 13АП-18965/12

г. Санкт-Петербург

11 декабря 2012 г.

Дело N А21-5229/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Куписок А.Г.

при участии:

от заявителя: Иванов В.В. по доверенности от 11.01.2012, Островская П.И. по доверенности от 01.02.2012, Калиниченко А.Н. по доверенности от 01.03.2012, Кабанова В.В. по доверенности N 315-135Д от 16.07.2012

от заинтересованного лица: Андреева И.И. по доверенности от 05.06.2012 N 44, Волкова А.Л. по доверенности от 06.04.2012 N 21, Клипик Е.А. по доверенности N 53 от 02.10.2012, Белова И.П. по доверенности N 54 от 02.10.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18965/2012, 13АП-18968/2012) ОАО "Калининградский морской торговый порт", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.08.2012 по делу N А21-5229/2012 (судья Можегова Н.А.), принятое

по заявлению ОАО "Калининградский морской торговый порт"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области

о признании недействительным решения и требования (в части)

установил:

Открытое акционерное общество "Калининградский морской торговый порт" (ОГРН: 1023901862676, место нахождения: г.Калининград, улица Портовая, дом 24) (далее - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Калининградской области с заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 10 апреля 2012 г. N 5/344 в части взыскания налога на прибыль в общей сумме 4 990 019 руб., штрафа в сумме 998 003 руб., пеней в сумме 107 106,14 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 4 250 836 руб., штрафа в сумме 829 477 руб., пеней в сумме 459 863 руб., а также в части отказа в признании убытка в размере 9 385 205 руб. при исчислении налога на прибыль за 2009 год о признании недействительным требования от 05 июня 2012 г. N 595 в части предложения обществу уплатить в соответствующие бюджеты налог на прибыль в общей сумме 4 990 019 руб., штраф в сумме 998 003 руб., пени в сумме 107 106,14 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 4 250 836 руб., штраф в сумме 829 477 руб. и пени в сумме 459 863 руб.

Решением от 17.08.2012 (с учетом Определения от 07.09.2012 об исправлении арифметической ошибки) требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области от 10 апреля 2012 г. N 5/344 в части взыскания с Открытого акционерного общества "Калининградский морской торговый порт" налога на прибыль за 2010 г. в общей сумме 1 495 619 руб., штрафа в сумме 299 123,8 руб., пеней в соответствующей сумме; налога на добавленную стоимость в сумме 4 250 836 руб., штрафа в сумме 829 477 руб., пеней в сумме 459 863 руб., а также в части отказа налогоплательщику в признании убытка в размере 672 383 руб. при исчислении налога на прибыль за 2009 год.

Признать недействительным требование от 05 июня 2012 г. N 595 в части предложения Открытому акционерному обществу "Калининградский морской торговый порт" уплатить налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 149 562 руб., штраф в сумме 29 912,40 руб., пени в соответствующей сумме; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта, в сумме 1 346 057 руб., штраф в сумме 269 211,4 руб., пени в соответствующей сумме; налог на добавленную стоимость в сумме 4 250 836 руб., штраф в сумме 829 477 руб., пени в сумме 459 863 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу, в которой с ссылаясь на нарушении судом норм материального и процессуального права, просил в части признания недействительным решения налогового органа судебный акт отменить в удовлетворении требований Общества отказать в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, инспекцией правомерно применена ст. 40 НК РФ при определении реальной стоимости реализованных Обществом спорных объектов недвижимости в виде блок-секций.

Кроме того, инспекция не согласна с выводами суда в части признания технической ошибкой неверное определение Обществом стоимости услуг по контрагенту ИП Зубрицкому А.Ф., т.к. представленные заявителем в суд документы, отличаются от ранее представленных в ходе проверке налоговому органу.

Также налоговый орган не согласен с решением суда в части указания, что передача Обществом в безвозмездное пользование нежилых встроенных помещений Калининградской областной таможне, Западному управлению внутренних дел на транспорте МВД не признается объектом налогообложения по НДС в силу положений п.п. 5 п.2 ст. 146 НК РФ. В редакции действовавшей в спорном периоде не признавалось объектом налогообложения передача на безвозмездной основе в собственность объектов основных средств указанным органам, а освобождение от налогообложения именно передачи недвижимого имущества в безвозмездное пользование законодателем было определено в указанной статье только с 01.01.2011.

Общество, также не согласилось с решением суда в той части, в которой суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа.

По мнению подателя жалобы, списание безнадежных долгов за счет неиспользованного резерва по сомнительным долгам в 2009-2010, обществом произведено правомерно, т.к. период возникновения безнадежного долга (истечение срока исковой давности, ликвидация дебитора) и период его списания могут не совпадать, поскольку обстоятельства возникновения указанного долга не зависят от самого налогоплательщика и являются объективными, а списание такой задолженности производится только после проведения инвентаризации и издания приказа руководителя организации.

В судебном заседании представители Общества и налогового органа, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и настаивали на их удовлетворении в полном объеме, одновременно возражая по удовлетворению жалоб оппонента.

Налоговым органом в судебном заседании были заявлены ходатайства о фальсификации доказательств и проведения судебно-технической экспертизы. Представитель Общества возражал по удовлетворению заявленных ходатайств.

Апелляционным судом указанные ходатайства отклонены, что отражено в протоколе судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2009 г. по 31 декабря 2010 г., по результатам которой составлен акт от 01.02.2012 г. N 1/205 (том 19, листы дела 8-57).

24 февраля 2012 г. налогоплательщиком представлены письменные возражения на акт проверки (том 19, листы дела 73-83).

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки (в присутствии представителей налогоплательщика и с учётом представленных возражений), Инспекция 10 апреля 2012 г. вынесла решение N 5/344 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 1 827 480 руб.

Кроме того, обществу предложено уплатить в соответствующие бюджеты налог на прибыль за 2010 г. в общей сумме 4 990 019 руб., пени в общей сумме 107 106,14 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 4 250 836 руб., пени в сумме 459 863 руб., а также пени по НДФЛ в сумме 38 383,90 руб.

Названное решение обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 31 мая 2012 г. N ЗС-05-10/06667@ (том 1, листы дела 94-111) Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области оставило решение Инспекции без изменения, жалобу без удовлетворения.

05 июня 2012 г. в адрес налогоплательщика направлено требование N 595 об уплате в срок до 26 июня 2012 г. налогов, пеней и штрафа, доначисленных по решению N 5/344.

Считая, что решение N 5/344 и требование N 595 (в обжалуемой части) являются незаконными и нарушают его права, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Прибыль

По эпизоду, связанному с применением ст. 40 НК РФ.

В ходе проверки Инспекция установила, что обществом в проверяемый период были реализованы принадлежащие ему на праве собственности объекты недвижимости (блок-секции жилых домов и земельные участки, на которых расположены эти объекты), при этом стоимость реализации существенно отклонялась от цены приобретения.

Налоговый орган посчитал, что в данном случае имеются основания для применения положений пункта 3 статьи 40 НК РФ, поскольку цена реализации второй, третьей и четвертой блок-секций отклоняется более чем на 20 процентов в сторону понижения от цены реализации первой блок-секции (процент отклонения указан в таблице N 2 решения).

Поскольку Инспекции не удалось получить сведения о рыночной цене или о цене последующей реализации блок-секций, ею был применен затратный метод определения рыночной цены, который предусмотрен абзацем вторым пункта 10 статьи 40 НК РФ, в связи с чем был доначислен налог на прибыль за 2010 г. (отказ в признании убытка в сумме 672 383 руб. за 2009 г.).

Довод налогового органа, что им правомерно применено положение ст. 40 НК РФ, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ по общему правилу для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, указанных в подпунктах 1-4 пункта 2 статьи 40 НК РФ. Перечень таких случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Одним из оснований для проверки правильности применения цен по сделкам является их отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (подпункт 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

При наличии таких отклонений налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом рыночная цена определяется с учетом пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ.

Из указанных положений закона следует, что при применении статьи 40 НК РФ налоговый орган обязан сначала доказать наличие оснований для проверки правильности применения налогоплательщиком цен по сделкам, а затем, при наличии таких оснований, доказать правомерность применённого им метода определения рыночной цены товаров.

Как установлено судами из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, до реализации первой блок-секции 05.11.2009 г. общество вообще не реализовывало ни идентичные, ни однородные товары.

В связи с этим предусмотренное подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ отклонение (более 20%) не могло иметь места, что и подтверждается таблицей 2 решения, в которой в графе "отклонение" по первой сделке стоит прочерк.

Отклонение на 31% и 36% в цене сделок по реализации второго и третьего объектов недвижимости (по отношению к первому) не является основанием для проверки правильности применения цен, поскольку указанные товары не являются идентичными.

Согласно пункту 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что по своим характеристикам идентичными являются блок-секции N 2 и N3 (двухэтажные, площадь 174,7кв.м. и 174,7кв.м.), а также блок-секции N1 и N4 (трёхэтажные, площадь 189,7кв.м. и 190,6 кв.м.).

Применительно к спорным объектам недвижимости различия в этажности и в общей площади помещений являются существенными, не позволяющими признать блок-секции N 2 и N 3 идентичными блок-секциям N 1 и N 4.

Отклонение на 51% в цене сделок по реализации четвёртого объекта недвижимости (по отношению к первому) не является основанием для проверки правильности применения цен, поскольку период времени между совершением указанных сделок не может быть признан непродолжительным (год и десять дней).

Апелляционный суд также отклоняет доводы Инспекции об однородности спорных товаров. Согласно пункту 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. В данном случае рассматриваются объекты недвижимости, и как правильно указал суд первой инстанции, к данным объектам такой критерий, как однородность, не может быть применён.

Кроме того, налоговый орган необоснованно не принимает во внимание обстоятельства, связанные с приобретением и реализацией спорных объектов.

Судами из материалов дела установлено и не оспаривается сторонами, что общество в 2008 г. предоставило займ в размере 28 500 000 руб. ООО "Весава".

В 2009 г. обществу стало известно об отсутствии у заёмщика денежных средств, необходимых для погашения займа и процентов по нему (2 120 712 руб.). В связи с этим 05 августа 2009 г. сторонами договора займа, а также должниками ООО "Весава" было подписано соглашение, по которому ООО "Престиж" в счёт исполнения своих обязательств перед заёмщиком обязалось передать порту земельные участки, а ООО "Мастер-Строй" построить на них шесть блок-секций.

В результате сделок, совершённых сторонами соглашения, задолженность ООО "Весава" перед заявителем признана погашенной.

Как пояснил в судебном заседании представитель заявителя, заключение указанного соглашения от 05.08.2009 г. явилось вынужденной мерой, направленной на то, чтобы получить от должника хоть какое-нибудь исполнение по договору займа.

Из материалов дела также следует, что обществом были приняты все возможные меры для реализации блок-секций по рыночным ценам: для этих целей им заключены договоры со специализированной организацией Региональный центр недвижимости "Инвент" (том 19, листы дела 85-97).

В связи с экономическим кризисом и снижением спроса на "крупную" недвижимость реализовать блок-секции по цене не ниже цены приобретения не представилось возможным. Обратного налоговым органом не доказано.

Возражения инспекции со ссылкой на справку Администрации Гурьевского муниципального района от 01.06.2012 г. N 17/5071 (том 18, лист дела 142) о стоимости одного квадратного метра жилья (в пределах 35-45 тыс руб. за кв.м.) правомерно были отклонены судом первой инстанции, поскольку цена предложения не свидетельствует о реальном спросе.

Кроме того, справка отражает уровень цен в 2012 г. (в то время как реализация блок-секций состоялась в 2009-2010г.г.), она содержит сведения только о ценах на квартиры.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа по указанному эпизоду недействительным, как противоречащий нормам налогового законодательства.

По эпизоду, связанному с нарушением порядка создания и использования резерва по сомнительным долгам.

В оспариваемом решении отражено и заявителем не оспаривается, что в проверяемых периодах налогоплательщиком был нарушен порядок создания и использования резерва по сомнительным долгам, определенный подпунктами 4 и 5 статьи 266 НК РФ, а именно: для расчета суммы резерва по сомнительным долгам учитывалась всего лишь часть сомнительных долгов, определенных по результатам инвентаризации дебиторской задолженности и имеющихся на последнее число отчетного (налогового) периода; при формировании внереализационных доходов и внереализационных расходов в виде сумм резерва по сомнительным долгам в текущем налоговом (отчетном) периоде не учитывался остаток неиспользованного резерва по сомнительным долгам предыдущего налогового периода.

Указанные нарушения привели к завышению обществом суммы внереализационных доходов 2009 г. на 4 855 166 руб.; к занижению суммы внереализационных доходов 2010 г. на 43 428 673 руб.; к занижению суммы внереализационных расход за 2009 г. на 14 247 331 руб.; к занижению суммы внереализационных расходов за 2010 г. на 2 153 940 руб.

Не оспаривая выводы проверяющих, налогоплательщик вместе с возражениями на акт дополнительно представил документы, подтверждающие наличие безнадёжных ко взысканию долгов в сумме 11 556 911,07 руб. за 2009 г. и в сумме 10 088 337,75 руб. за 2010 г.

Данные документы были Инспекцией приняты, проанализированы, в отношении них были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, в результате чего инспекция частично согласилась с возражениями Общества.

Отказано по документам за 2009 г. во включении безнадёжных долгов при формировании резерва по сомнительным долгам в сумме 11 450 776,37 руб. ; за 2010 г. отказано в сумме 5 493 772,39 руб.

Основанием для отказа в признании долгов безнадёжными ко взысканию в спорных налоговых периодах послужили следующие установленные в ходе проверки обстоятельства: истечение срока исковой давности в налоговых периодах, находящихся за пределами выездной налоговой проверки (2006 г., 2007 г., 2008 г., 2011 г.); ликвидация организаций-должников в налоговых периодах, находящихся за пределами выездной налоговой проверки; принятие государственным органом акта о невозможности взыскания долга (2008 г.) в налоговом периоде за пределами проверки.

Довод Общества, что статья 266 НК РФ не устанавливает налоговый период, в котором могут быть списаны долги, безнадёжные ко взысканию, в связи с чем налогоплательщик вправе сам определять в каком налоговом периоде он будет производить такое списание, отклоняется апелляционным судом.

Как установлено судами, заявителем не оспариваются даты наступления событий (истечения срока исковой давности, ликвидации организации, принятия акта госоргана), которые отражены в таблицах 23 и 24 решения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального ко взысканию.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная ко взысканию задолженность.

Также данная позиция согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. В соответствии со статьями 8, 12 Федералы закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка.

Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 ст. 12 Федерального закона N 129-ФЗ).

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона N 129-ФЗ хозяйственные операции, и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные ко взысканию, и произвести их списание.

Указанные выводы содержатся в постановлении Президиума Выси Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 г. N 1574/10.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о праве на списание в 2009 г. долга ООО "Вином" в размере 9 619 500 руб.

Из материалов дела (том 19, лист дела 126) следует, Управлением Федеральной службы судебных приставов Калининградской области 08 декабря 2008 г. оформлен акт о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю. Согласно указанному документу должник ООО "Вином" по адресу регистрации не находится, счетов в банках не имеет, местонахождение его имущества неизвестно. В этот же день судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства.

Таким образом, акт государственного органа о невозможности взыскания принят в 2008 году, срок для предъявления исполнительного листа к исполнению истек в 2011 году (и то, и другое событие находятся за рамками выездной налоговой проверки).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что у налогового органа имелись законные основания для отказа налогоплательщику в принятии оспариваемых сумм безнадёжных долгов при формировании резерва по сомнительным долгам.

НДС

По эпизоду, связанному с не включением в оборот, облагаемый НДС, стоимости услуг по технологическому накоплению (хранению) груза (шлак металлургический) по договору, заключённому с предпринимателем Зубрицким А.Ф.

Инспекцией в ходе налоговой проверки было установлено, что между Обществом (исполнитель) и ИП Зубрицкий А.Ф. (заказчик) 24 декабря 2009 г. был заключен договор перевалки грузов N 5/2-2010/34 (том 20, листы дела 20-31) и соглашение к нему (том 14, лист дела 142).

В соответствии с пунктом 1 соглашения от 24.12.2009 г. N 2 порт взял на себя обязательство по перевалке (включая технологическое накопление) принадлежащего ИП Зубрицкому А.Ф. экспортного груза.

Пунктом 11 соглашения (представленного к проверке) было предусмотрено, что ставки за оказанные услуги выражены в условных единицах и одна условная единица равна одному доллару США. Оплата счетов исполнителя, выставленных в долларах США, производится заказчиком в рублях Российской Федерации по курсу ЦБ РФ на дату акта выполненных работ (услуг).

Общество в целях подтверждения оказания услуги и отражения ее стоимости в бухгалтерском и налоговом учете в ходе проверки представило следующие документы: договор перевалки грузов от 24.12.2009 г. N 5/2-2010/34; соглашение к договору от 24.12.2009 г. N 2 (в котором тарифы установлены в условных единицах); приемные акты на груз (шлак металлургический); товарно-транспортные накладные к приемным актам; счет-расчет работ за хранение экспортных грузов от 31.12.2010 N ГР0002024; счет на оплату от 31.12.2010 г. N 7662; счет-фактуру от 31.12.2010 г. N 7443; акт выполненных работ (услуг) от 31.12.2010 г. N6603; оборотно-сальдовую ведомость по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за 2010 год; карточку счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" 2009-2010г.г. по контрагенту ИП Зубрицкий А.Ф.; оборотно-сальдовую ведомость по счету 90.01.1 (налоговый) за 2010 год; пояснение руководителя коммерческой службы.

Из представленных документов следовало, что стоимость оказанных услуг составляет 708 558,77 долларов США (без налога на добавленную стоимость) при налоговой ставке 0%.

Поскольку по истечении 180 дней правомерность применения ставки 0% в установленном законом порядке обществом подтверждена не была, Инспекция включила сумму выручки, эквивалентную 708 558,77 долларам США (21594 675 руб.) в облагаемый оборот в 4 квартале 2010 г. и доначислила обществу НДС в сумме 3 887 042 руб.

Как следует из текста решения (страница 53), в ходе проверки налоговым органом в адрес ОАО "КМТП" было направлено требование о предоставлении документов и пояснений по вопросу не исчисления НДС по ставке 18% по операциям реализации услуг предпринимателю Зубрицкому А.Ф.

До вынесения оспариваемого решения налогоплательщиком представлено пояснение, в соответствии с которым в счёте N 7662 от 31.12.2010 г. из-за технической ошибки неверно указана валюта расчётов - вместо рублей указаны доллары США. При этом общество сослалось на дополнительное соглашение от 24.12.2009 г. N 2, в котором тарифы выражены в рублях, а также на то, что им была представлена уточнённая декларация по НДС за 4 квартал 2010 г.

Кроме того, из пояснений порта следовало, что оборот в размере 708 558,77 руб. был отражён в первичной декларации за 2 квартал 2011 г. (налоговый период после истечения 180 дней), налог перечислен в бюджет (в том числе, в сумме 127 541 руб. по спорной операции).

Довод инспекции, что все первоначально представленные к проверке документы, а также регистры бухгалтерского и налогового учёта свидетельствуют о применении при расчётах тарифа, выраженного в долларах США, а также то, что. аналогичные договоры перевалки и хранения грузов с другими контрагентами предусматривают тарифы, выраженные только в условных единицах (долларах США), в связи с чем вывод суда противоречит материалам дела, подлежит отклонению.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2010 г.) налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта (при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса).

Положение названного подпункта распространяется на работы ( (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимы территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги).

Как установлено из материалов дела и не оспаривается Инспекцией, заявитель оказывал предпринимателю Зубрицкому А.Ф. услуги, подпадающие под действие подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 165 НК РФ при реализации работ (услуг) предусмотренных подпунктами 2 и 3 пункта 1 статьи 164 Кодекса, подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктом 5 названной статьи; представляются следующие документы:

1) контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным российским лицом на выполнение указанных работ (оказание указанных услуг);

2) выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного или российского лица - покупателя указанных работ (услуг) на счет налогоплательщика в российском банке.

Согласно пункту 9 статьи 165 НК РФ налогоплательщики, которые в соответствии с пунктом 4 статьи 165 НК РФ не представляют в налоговые органы таможенные декларации (их копии), для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при выполнении работ (оказании услуг), предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 статьи настоящего Кодекса, представляют документы, указанные в подпунктах 1,2 и 4 пункта 4 названной статьи, в срок не позднее 180 календарных дней с даты отметки, подтверждающей вывоз товаров с территории Российской Федерации (ввоз товаров на территорию Российской Федерации), проставленной пограничными таможенными органами на перевозочных документах. Если по истечении 180 календарных дней налогоплательщик не представил документы, указанные в подпунктах 1, 2 и 4 пункта 4 настоящей статьи, операции по реализации работ (услуг) подлежат налогообложению по ставке, предусмотренной пунктом 3 статьи 164 Кодекса.

В ходе проверки Инспекцией было установлено и заявителе не оспаривается, что правомерность применения ставки 0% по спорным операциям в установленный законом срок обществом подтверждена не была.

При таких обстоятельствах довод инспекции, что налогоплательщик обязан был включить выручку от оказания спорных услуг в облагаемый оборот в 4 квартале 2010 г. (период передачи оказанных услуг заказчику и оформления соответствующего акта) является правомерным.

Однако между сторонами возник спор по поводу стоимости оказанных услуг.

Согласно пункту 5.1 договора N 5/2-2010/34 тарифы за выполняемые исполнителем работы (услуги) согласовываются сторонами в соглашениях к договору. Тарифы выражены в условных единицах (У.Е.) за тонну груза. За 1 У.Е. принимается 1 доллар США. В соглашениях к договору стороны могут определять по обоюдному согласию иную валюту расчётов.

До принятия решения по выездной налоговой проверке в распоряжении Инспекции имелись два документа (дополнительное соглашение N 2 к договору N 5/2-2010/34) с одинаковыми номерами и датами.

В одном стоимость услуги по хранению груза выражена в условных единицах (долларах США), в другом - в рублях.

Гражданским законодательством (статья 421 ГК РФ) предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Как правильно указал суд первой инстанции, при наличии двух дополнительных соглашений, содержащих разные условия о тарифах, налоговому органу следовало исследовать документы, подтверждающие фактическое исполнение сделки и на их основании установить фактическую волю сторон.

Изучив представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что указанные документы во взаимосвязи с договором и дополнительным соглашением N 2 (вариант, в котором тарифы выражены в рублях) подтверждает довод налогоплательщика о фактической стоимости оказанных услуг в размере 708 558,77 руб. Ошибочное отражение спорной операции в бухгалтерских и налоговых регистрах не является обстоятельством, с которым налоговое законодательство связывает обязанность по уплате налога.

Из пояснений заявителя и материалов дела следует, что обществом приняты все меры для исправления допущенной ошибки, а именно: внесены исправления в книгу продаж; представлена уточнённая декларация по налогу на прибыль за 2010 г. (в отношении неё проводится налоговая проверка); представлены уточнённые декларации по НДС за 2 квартал 2011 г. и 4 квартал 2010 г.

Как установлено судами из материалов дела, при подаче первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2011 г. (20 июля 2011 г., то есть до начала выездной налоговой проверки) общество включило в облагаемый оборот выручку в сумме 708 558,77 руб., отразило её в разделе 6 декларации (в связи с не подтверждением ставки 0%) и исчислило налог в сумме 127 541 руб.

Налог в сумме 1 084 449 руб. уплачен платежными поручениями от 29.06.2011 г. N 598 и от 20.07.2011 г. N 273, что подтверждается выпиской из лицевого счёта по НДС (том 20, лист дела 96).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, правомерно признал решение налогового органа недействительным по указанному эпизоду.

По эпизоду о передаче Калининградской областной таможне и Западному управлению внутренних дел на транспорте МВД России в безвозмездное пользование помещений.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявитель в проверяемых периодах заключил следующие договоры

- от 31.03.2009 г. N 03/09, от 01.04.2010 г. N 3/7-2010-АР/56-17/1С Калининградской областной таможней (том 16, листы дела 34-5 предметом которых является передача в безвозмездное пользоваие нежилых встроенных помещений, расположенных по адресу: город Калининград, улица Портовая, 66. Передаваемое имущество используется в качестве служебных помещений для размещения должностных лиц таможенного поста Морской порт Калининград имени Н.С. Хазова Калининградской областной таможни;

- от 01.11.2008 г. б/н, от 01.01.2010 г. N 3/7-20Ю-АР/50 9/35 с Западным управлением внутренних дел на транспорте Министерства внутренних дел России (том 16, листы дела 51-74), предметом которых является передача в пользование нежилых помещений, расположенных по адресу: город Калининград, улица Портовая, 64. Служебные помещения предоставляются ЗУВДТ МВД России в пользование для размещения и выполнения возложенных обязанностей структурным подразделением ЗУВДТ -Линейным отделом внутренних дел на водном транспорте Западного УВД на транспорте МВД России, без права изменения целевого использования.

Довод инспекция, что заявителем в проверяемых периодах нарушены положения пункта 1 статьи 146 НК РФ и пункта 1 статьи 154 НК РФ, а именно: в 2009-2010 годах не исчислен налог на добавленную стоимость от стоимости услуг, безвозмездно оказанных указанным организациям по договорам безвозмездного пользования помещениями, подлежит отклонению.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 146 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) не признается объектом налогообложения передача на безвозмездной основе объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления, а также бюджетным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям.

Судами установлено и не оспаривается налоговым органом, что в отношениях между ОАО "КМТП" и Калининградской областной таможней, а также между портом и ЗУВДТ МВД России имел место факт безвозмездной передачи объектов основных средств в пользование.

Поскольку Калининградская областная таможня и ЗУВДТ МВД России имеют статус органа государственной власти, они относятся к субъектам, при передаче которым в безвозмездное пользование основных средств не образуется объекта обложения налогом на добавленную стоимость.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2007 по делу N А52-2182/2006/2.При таких обстоятельствах у Инспекции отсутствовали основания для доначисления спорных сумм налога на добавленную стоимость, пеней и штрафа по указанному эпизоду.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.08.2012 по делу N А21-5229/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева В.А. Семиглазов