Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. N 15АП-12511/12

город Ростов-на-Дону

03 декабря 2012 г.

дело N А32-8171/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

Макаров А.В.: лично, по паспорту.

от индивидуального предпринимателя Макарова Александра Васильевича: Горючкина Р.В., представитель по доверенности от 17.07.2012.

от МИФНС N 10 по Краснодарскому краю: Улановский П.В., представитель по доверенности от 17.09.2012,

после перерыва стороны не явились, представителей не направили.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Макарова Александра Васильевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2012 по делу N А32-8171/2012 по иску индивидуального предпринимателя Макарова Александра Васильевича к заинтересованному лицу ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края о признании недействительным решения принятое в составе судьи Боровика А.М.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Макаров Александр Васильевич ИНН 234700639450 ОГРНИП 304234706200590 (далее также - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением признании недействительным решения ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края (далее также - инспекция, налоговый орган) от 28.12.2011 N 18.

Решением суда от 28.08.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представитель МИФНС N 10 по Краснодарскому краю представил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Через канцелярию от индивидуального предпринимателя Макарова Александра Васильевича поступило дополнение к апелляционной жалобе. Протокольным определением суда дополнение к апелляционной жалобе приобщено к материалам дела.

Через канцелярию суда от МИФНС N 10 по Краснодарскому краю поступили пояснения по делу. Протокольным определением суда пояснения по делу приобщены к материалам дела.

Представитель МИФНС N 10 по Краснодарскому краю заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края на МИФНС N 10 по Краснодарскому краю. Протокольным определением суда рассмотрение ходатайства оставлено открытым.

Представитель индивидуального предпринимателя Макарова Александра Васильевича поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель МИФНС N 10 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Объявлен перерыв в судебном заседании до 26.11.2012 до 15 час. 45 мин.

Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 26.11.2012 г. в 15 час. 45 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

После перерыва судебное заседание продолжено 26.11.2012 в 16 час. 20 мин.

Через канцелярию суда от МИФНС N 10 по Краснодарскому краю поступили пояснения по делу. Протокольным определением суда пояснения по делу приобщены к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району, Инспекцией ФНС России по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Макарова Александра Васильевича ИНН 234700639450 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость с 01.01.07 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, единого социального налога индивидуальных предпринимателей с 01.01.07 по 31.12.2009, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт N 15 от 29.10.2011.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика Инспекцией ФНС России по Приморско-Ахтарскому району вынесено решение от28.12.2011 N 18 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 35 572,0 руб. за неуплату или неполную уплату сумм НДС, НДФЛ, ЕСН в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налогов, согласно ст. 122 НК РФ, в сумме 53 356,0 руб. за непредставление в установленный срок деклараций по ЕСН, НДФЛ, НДС за 2009 год, согласно ст. 119 НК РФ. Начислены пени в сумме 143 908,34 руб. Предложено уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 191 027,0 руб., НДС в сумме 183 659,0 руб., ЕСН в сумме 106 074,0 руб.

Всего, согласно указанному решению налогоплательщику предложено уплатить 713 596,34 руб.

Индивидуальный предприниматель Макаров А.В. в порядке п. 5 ст. 101.2 НК РФ обжаловал указанное решение в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 24.04.2012 N 20-13-177 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с указанным решением налогового органа от 28.12.2011 N 18, обратился в суд за защитой своих нарушенных прав и интересов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 1 Закона от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы - единая система контроля за соблюдением налогового законодательства РФ.

На основании п.1 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, осмотра помещений и других территорий, используемых для получения дохода и т.д.

Пунктом 2 статьи 87 НК РФ установлено, что целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Как видно из материалов дела, основанием для включения Макарова А.В. в план-график проведения выездных налоговых проверок явилось представление заместителя начальника следственного отдела при ОВД по Приморско-Ахтарскому району от 21.08.2009 г. N 3063, согласно которому изложенная в представлении информация подлежит рассмотрению налоговым органом в соответствии со ст.36 НК РФ.

По результатам проверки инспекцией составлен акт N 15 от 29 октября 2011.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных письменных возражений налогоплательщика в присутствии предпринимателя Макарова А.В. составлен протокол от 28 ноября 2011 о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий в присутствии предпринимателя Макарова А.В. составлен протокол от 28 декабря 2011.

28 декабря 2011 г. ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району в присутствии предпринимателя Макарова А.В. принято решение о привлечении к налоговой ответственности N 18.

В силу абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ к существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налогоплательщик надлежащим образом извещался о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представил свои объяснения (возражения), участвовал в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В рассмотрении материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий Макаров А.В. участвовал лично, о чем свидетельствуют его подписи в соответствующих протоколах.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговым органом соблюден порядок проведения выездной налоговой проверки и оформления результатов проверки, предусмотренные ст. 89, 101 НК РФ и права налогоплательщика не нарушены, в связи с чем, основания для признания решения налогового органа недействительным по процессуальным основаниям отсутствуют.

Из материалов дела усматривается, что Макаров Александр Васильевич зарегистрирован Администрацией Приморско-Ахтарского городского округа 20.11.2003 в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным номером 304234706200590, что подтверждается свидетельством серия 23 N 002811141.

В 2007-2009 году индивидуальный предприниматель Макаров. А.В. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией направлены требования о представлении документов от 26.08.2011 г. N 06-34/00383 Приморско-Ахтарскому РАЙПО, от 06.04.2010 г. N 06-34/00327 Базе отдыха "Лотос" Приморско-Ахтарского Филиала ЗАО "Кубаньтурист" и от 08.04.2010 г. N 06-34/00328 ПБОЮЛ Акульшину Виктору Ивановичу, на которые получены в ходе выездной налоговой проверки первичные документы, подтверждающие, что Макаровым А.В. производилась реализация мяса в 2007-2009 году организациям и физическим лицам большими партиями для дальнейшего использования мяса в предпринимательской деятельности - производстве из мяса в кафе или столовой продуктов питания и дальнейшей продаже физическим лицам.

С учетом изложенного, инспекция указала, что предприниматель Макаров А.В. не имел права применять ЕНВД по сделкам реализации мяса Базе отдыха "Лотос", ИП Акульшину, в виду того, что в ходе проверки подтвердились два основных признака оптовой торговли: использование товара покупателем не для личного, семейного, иного домашнего использования, а для осуществления хозяйственной деятельности юридического лица; осведомленность продавца о намерениях покупателя по дальнейшему использованию приобретенного товара.

Из допросов директора Базы отдыха "Лотос" и ИП Акульшина В.И. Музыка А.В. (наемный работник ИП Акульшин В.И.), Солодовниковой Л.А. - главный бухгалтер турбазы "Лотос", инспекцией установлено, что турбаза "Лотос" и ИП Акульшин В.И. приобретали мясо у предпринимателя Макарова А.В. и использовали его в процессе организации общественного питания отдыхающих, для осуществления хозяйственной деятельности. Питание отдыхающих осуществлялось в столовой, которая принадлежит ЗАО "Кубаньтурист" и стоит на балансе базы отдыха "Лотос" Приморско-Ахтарского филиала ЗАО "Кубаньтурист". Заявителем данные обстоятельства также не оспариваются.

Данные факты подтверждены накладными на приход товара и закупочными актами, которые представлены в бухгалтерию базы отдыха с материальными отчетами.

Кроме того, в целях реализации товаров предпринимателем были заключены договора купли-продажи с базой отдыха "Лотос" и ИП Акульшиным В.И. ("покупатель" по договору), в которых определено, что продавец (Макаров А.В.) обязуется отпустить, а покупатель принять и оплатить полученный товар, согласно закупочного акта. Согласно п.2.1 цена определялась устным соглашением сторон на момент отгрузки в каждом конкретном случае, либо на определенный период.

Срок действия договора от 01.05.2007 установлен с 01.05.2007 по 01.10.2007, срок действия договора от 22.07.2008 установлен с 22.07.2008 по 03.05.2009, срок действия договора от 05.05.2008 установлен с 05.05.2008 по 01.10.2008, срок действия договора от 04.07.2009 установлен с 04.05.2009 по 04.05.2010.

При данных обстоятельствах, как обоснованно полагает инспекция, реализация товара, осуществленная предпринимателем Макаровым А.В., не относится к розничной купле-продаже, а относится к деятельности в сфере оптовой торговли, на которую не распространяется действие гл. 26.3 НК РФ.

Соответственно, операции по реализации товаров в рамках договоров купли-продажи, заключенных предпринимателем Макаровым А.В., подлежат налогообложению в общеустановленном порядке. Указанные выводы Инспекции послужили основанием для начисления предпринимателю НДФЛ в сумме 191 027,0 руб., НДС в сумме 183 659,0 руб., ЕСН в сумме 106 074,0 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов за неуплату указанных налогов и штрафов за непредставление налоговых деклараций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса).

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущества физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Статьей 11 Кодекса установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонта и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Оптовая торговля определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Соответственно, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст) к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, и включает в состав розничного товарооборота продажу товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров. Такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Из совокупного анализа указанных норм следует, что к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, то есть не для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности (например, для последующей реализации, для обеспечения ведения предпринимательской деятельности покупателя и т.д.).

Основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого товара.

Из материалов дела следует и правомерно установлено судом первой инстанции, в проверяемый период предприниматель Макаров А.В. осуществлял продажу на центральном рынке мяса физическим лицам, что относится к розничной торговле, облагаемой ЕНВД, а также реализацию этого же товара юридическим лицам и предпринимателям в целях ведения ими предпринимательской деятельности, что является оптовой торговлей, подлежащей обложению налогами по общей системе налогообложения.

Так, заявитель в проверяемом периоде осуществлял реализацию мяса и субпродуктов базе отдыха "Лотос" Приморско-Ахтарского филиала ЗАО "Кубаньтурист" и ИП Акульшину В.И., который являлся руководителем филиала ЗАО "Кубаньтурист", а с 22.07.2008 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с ОКВЭД 55.23.2 "деятельность пансионатов и домов отдыха" и арендует указанную турбазу на основании договоров, заключенных 01.05.2007, 05.05.2008 и 22.07.2008, 04.06.2009 соответственно. Указанные договоры заключены на срок 5 месяцев, 9 месяцев, 11 месяцев.

В подтверждение факта выполнения обязательств сторонами представлены: закупочные акты, накладные, ветеринарные справки. В договорах, накладных НДС не выделен.

В материалах проверки имеются документы, подтверждающие факт приобретения мяса и субпродуктов базой отдыха "Лотос" Приморско-Ахтарского филиала ЗАО "Кубаньтурист" и ИП Акульшиным В.И. ("покупатели" по договорам) с целью дальнейшего использования в хозяйственной (предпринимательской) деятельности, а именно приобретаемое мясо использовалось в процессе организации общественного питания в столовой, которая числится на балансе предприятия, т.е. для осуществления хозяйственной деятельности. Данный факт подтверждается накладными на приход продуктов, ветеринарными справками, выданными Государственным учреждением Управления Ветеринарии Приморско-Ахтарского района заявителю, письменными объяснениями директора турбазы и индивидуального предпринимателя Акульшина В.И. (протокол допроса от 18.05.2011 N 60), главного бухгалтера базы отдыха "Лотос" (протокол допроса от 18.05.2011 N 61), представителя базы отдыха "Лотос" и ИП Акульшина В.И. - Музыка А.В. (протокол допроса от 20.05.2011 N 64).

Организация питания в столовой Приморско-Ахтарского филиала ЗАО "Кубаньтурист" является составной частью финансово-хозяйственной (или предпринимательской) деятельности данной организации. Мясо у Макарова А.В. приобретается не для питания работников турбазы, стоимость питания входит в стоимость путевок для отдыхающих согласно полученной калькуляции стоимости путевок.

Деятельность коммерческой организации ЗАО "Кубаньтурист" по своей целевой направленности не может быть приравнена к больницам, детским садам, домам престарелых, т.е. к муниципальным учреждениям, являющимся некоммерческими организациями, не имеющими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющими полученную прибыль между участниками.

Для ЗАО "Кубаньтурист", являющейся в соответствии со гл.4 ГК РФ коммерческой организацией, удовлетворение потребностей отдыхающих, в том числе и организации питания, основное условие получения дохода, поскольку питание входит в стоимость путевок согласно калькуляции. Данные обстоятельства подтверждаются выпиской ЕГРЮЛ, Положением о филиале ЗАО "Кубаньтурист", согласно которым организация кафе, столовой, баров - один из видов деятельности турбазы "Лотос".

Продажа мяса носила не разовый, а систематический характер. Срок действия договора от 01.05.2007 установлен с 01.05.2007 по 01.10.2007, срок действия договора от 22.07.2008 установлен с 22.07.2008 по 03.05.2009, срок действия договора от 05.05.2008 установлен с 05.05.2008 по 01.10.2008, срок действия договора от 04.07.2009 установлен с 04.05.2009 по 04.05.2010.

Таким образом, сроки договоров указывают на длительный характер обязательств, возникших между сторонами, что, прежде всего, обусловлено спецификой предпринимательской деятельности турбазы "Лотос". Указанные договоры являются рамочными, поскольку вид и количество продукции, поставляемой турбазе, определялось на основании заявок (фиксировалось закупочными актами).

Более того, при квалификации данных правоотношений суд первой инстанции правомерно принял во внимание количество реализуемой продукции: например в период с мая по декабрь 2009 года Макаровым А.В. отгружено контрагенту 4963,5 кг мяса говядины и 86 кг говяжьей печени. При этом в разгар курортного сезона количество реализуемого мяса существенно возрастало (с 30-50 кг до 200-250 кг), что очевидно обусловлено спецификой работы базы отдыха и количеством отдыхающих, пользующихся услугами питания. Сопоставимые объемы поставок имели место и в 2008, 2007 году и подтверждены материалами дела.

В отличие от договора розничной купли-продажи поставка не признается публичным договором и к ней не применяются положения Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", который защищает интересы населения.

Условия публичного договора не требуют его подписания обеими сторонами. Для вступления розничной купли-продажи в силу достаточно оплаты товара.

Между тем, договоры от 01.05.2007, от 05.05.2008 и 01.05.2009 не соответствуют признакам розничной продажи, поскольку не являются публичными.

Договор розничной купли-продажи отличает неспособность проверить реальное использование товара покупателем.

Конечная цель использования покупателем приобретенной продукции - основной признак отличия розничной и оптовой торговли. Материалами дела подтвержден факт осведомленности предпринимателя о цели дальнейшего использования покупателем реализуемого им товара - организация питания отдыхающих в столовой.

Учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в материалах проверки имеются документы, доказывающие факт приобретения мяса покупателями с целью дальнейшего использования в хозяйственной (предпринимательской) деятельности.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы предпринимателя со ссылкой на дело N А32-6947/2008, в рамках которого деятельность предпринимателя по продаже мяса квалифицированы как розничная продажа мяса.

Приговором Приморско-Ахтарского районного суда от 02.11.2009 Макаров А.В. осужден по ч.1 ст.198 УК РФ, ему назначено наказание в виде 10 месяцев лишения свободы условно. Определением Краснодарского краевого суда от 09.12.2009 приговор суда первой инстанции оставлен без изменения, а кассационная жалоба осужденного - без удовлетворения.

Указанным выше вступившим в законную силу приговором суда, установлено, что Макаров А.В., являясь индивидуальным предпринимателем, в 2007-2008 гг. совершил преступление, выразившееся в уклонении от уплаты налогов. При этом суд установил, что Макаров А.В. в указанный период осуществил поставку товаров базе "Лотос", ООО "АГК", ИП Акульшину, заведомо зная, что поставленное им мясо говядины будет использоваться для осуществления предпринимательской деятельности в коммерческом обороте. Вследствие чего его действия не могут быть отнесены к розничной купле-продаже, Макаров А.В. осуществлял оптовую торговлю, а, следовательно, он обязан был применять общую систему налогообложения.

В соответствии с ч.4 ст.69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, установлен преюдициальный характер обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором суда общей юрисдикции о том, что Макаровым А.В. осуществлялась оптовая продажа мяса в периоды, указанные в оспариваемом решении налогового органа.

В рассматриваемой ситуации, инспекцией в материалы дела представлены доказательства того, что реализованные предпринимателем в адрес названных юридических лиц товары использовались последними именно для коммерческого оборота, а не для собственного потребления и использования, в том числе для хозяйственного обеспечения своей деятельности.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что в рассматриваемый период предприниматель осуществлял деятельность по оптовой продаже продукции.

В силу п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, заявитель не представил суду доказательства несоответствия оспариваемого решения инспекции действующему законодательству и нарушение этим решением его прав и имущественных интересов.

В материалы дела инспекцией представлены письменные пояснения, согласно которым при изготовлении решения N 18 от 28.12.2011 на стр. 38 имеется опечатка в части указания периода доначисленных штрафных санаций по ст. 122 НК РФ в размере 7541, 2 руб. по ЕСН, а именно: ошибочно указан период за 2007-2009 гг.

Фактически судебной коллегией установлено, что штрафные санкции в размере 7541,2 руб. были начислены предпринимателю за 2009 год, что подтверждается следующим: на стр. 36 решения инспекции указано, что по результатам проверки за 2009 год доначислен ЕСН в размере 37706 руб. (37706 х 20%). Данный вывод подтверждается также содержанием акта выездной налоговой проверки, а также имеющимися в материалах дела первичными и иными документами.

При этом приговором Приморско-Ахтарского районного суда от 02.11.2009, оставленным без изменения Определением Краснодарского краевого суда от 09.12.2009, Макаров А.В. осужден по ч.1 ст.198 УК РФ, ему назначено наказание в виде 10 месяцев лишения свободы условно за периоды неуплаты налога 2007-2008 годы.

Таким образом, с учетом положений ст. 113, 115 НК РФ налоговый орган правомерно привлек предпринимателя к налоговой ответственности за 2009 год.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что осуществляемая предпринимателем торговля является оптовой, в виду чего, в удовлетворении заявленных требования надлежит отказать.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

В целом доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда и отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В суд апелляционной инстанции от инспекции поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве.

Согласно ч. 1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Реорганизация Инспекции Федеральной налоговой службы по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края путем присоединения к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Краснодарскому краю подтверждается представленным приказом ФНС России от 02.07.2012 N 01-01/136@.

При таких обстоятельствах ходатайство о замене Инспекции Федеральной налоговой службы по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края ее правопреемником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Краснодарскому краю подлежит удовлетворению в соответствии с требованием статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Осуществить процессуальную замену ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по Краснодарскому краю.

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2012 по делу N А32-8171/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв