Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 09АП-35880/12

г. Москва

06 декабря 2012 г.

Дело N А40-45689/11-56-367

Резолютивная часть постановления объявлена "03" декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" декабря 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 сентября 2012 года

по делу N А40-45689/11-56-367, принятое судьей Т.В. Пономаревой

по иску ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания"

к ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы"

третье лицо: ООО "СтройСтандарт"

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

и по встречному иску и взыскании неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Романов А.М. - дов. от 03.12.2012

от ответчика: Шутович Д.С. - дов. от 13.01.2012 N 8

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" задолженности в размере 3 126 392 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 979 508 руб. 26 коп. (с учетом произведенного в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения).

В связи с отказом от требования в части основного долга производство по делу в части взыскания задолженности в размере 3 126 392 руб. прекращено.

При новом рассмотрении ответчиком заявлен встречный иск к ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" о взыскании неустойки 9 235 659 руб. 20 коп. за нарушение сроков выполнения работ.

Решением суда от 12.09.2012 первоначальный иск удовлетворен частично. Взысканы с ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" в пользу ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" проценты в размере 2 831 478 руб. 50 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" к ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" о взыскании неустойки 9 235 659 руб. 20 коп. отказано.

ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом не представлено доказательств выполнения работ в соответствии с условиями контракта, т.е. доказательства сдачи объекта в эксплуатацию в срок, предусмотренный Графиком производства работ.

Также заявитель жалобы указывает на отсутствие доказательств невиновности истца в просрочке исполнения обязательств.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что генподрядчик не может нести ответственность в виде взыскания пени за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию.

Помимо этого, заявитель указывает на то, что несвоевременное получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию зависит прежде всего от соблюдения генподрядчиком сроков и качества выполненных работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что судом допущена ошибка в расчете срока окончания работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления и взыскать с ОАО "МИСК" неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств в размере 9 144 800 руб.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

Поскольку решение обжалуется в части отказа в удовлетворения встречного иска, апелляционный суд, с учетом положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Московская Инженерно-Строительная Компания" (застройщик), Государственным унитарным предприятием города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" (до переименования -Государственное унитарное предприятие "Управление инженерного развития") (генеральный подрядчик) и ООО "СтройСтандарт" (технический заказчик) был заключен Контракт N С297-09 от 28 июля 2009 года на выполнение строительно-монтажных работ с выполнением функций технического заказчика, в соответствии с которым истец обязался выполнить работы на объекте "Гараж-стоянка на 368 машиномест по адресу: г. Москва, Пятницкое ш., вл. 19, а ответчик обязался оплатить работы.

Истец - Открытое акционерное общество "Московская Инженерно-Строительная Компания" является правопреемником всех прав и обязанностей Общества с ограниченной ответственностью "Московская Инженерно-Строительная Компания", реорганизованного в форме преобразования в Открытое акционерное общество "Московская Инженерно-Строительная Компания".

В соответствии с Протоколом твердой договорной цены, являющимся Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 3 от 16 июня 2010 г. к Контракту стоимость работ выполняемых истцом составляет 91 448 000 руб.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как установлено судом первой инстанции, работы истцом были выполнены надлежащим образом на сумму 88 230 392 руб., что подтверждается следующими документами, подписанными истцом и ответчиком:

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.05.2010 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.05.2010 года на сумму 67 698 752 рубля;

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 30.06.2010 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 30.06.2010 года на сумму 11 426 768 рублей;

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.07.2010 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3 от 31.07.2010 года на сумму 1 742 112 рублей;

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 31.10.2010 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 31.10.2010 года на сумму 3 368 304 рубля;

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 30.11.2010 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 5 от 30.11.2010 года на сумму 3 994 456 рублей.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как установлено судом первой инстанции, оплата работ произведена ответчиком по первоначальному иску несвоевременно. Задолженность за выполненные работы взыскана с ответчика в судебном порядке в размере 3 126 392 руб. на основании исполнительного листа АС N 004221416. При новом рассмотрении ответчик не возражал против имевшей место задолженности, а истец отказался от требования в этой части.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями ст. 395 ГК РФ истцом исчислена сумма процентов в размере 3 979 608 руб. 26 коп. В соответствии с указанием суда кассационной инстанции истец уменьшил сумму процентов, исключив сумму гарантийного удержания.

При этом истцом не пересчитана сумма процентов в зависимости от платежей, поступивших авансом и платежей за фактически выполненные работы.

Как указал суд в решении, расчет истца ответчиком оспорен, контррасчет не представлен, судом расчет проверен, арифметически и методологически выполнен неверно (т. 3 л.д. 27-29). Суд первой инстанции исключил из суммы процентов платежи, поступившие авансом, в связи с чем удовлетворил требование по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 831 478 руб. 50 коп.

Решение суда в части первоначального иска не обжалуется.

В части встречного иска суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения. Апелляционный суд соглашается с указанным выводом суда первой инстанции.

Истец по встречному иску просил взыскать неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 31.07.2010 по 05.05.2011.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с графиком производства работ.

В материалы дела представлены 2 графика, содержащие различные сроки.

Суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным руководствоваться графиком на л.д. 25 т. 1, поскольку он составлен позднее, т.к. в качестве застройщика указано ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" - правопреемник первоначального застройщика по контракту -Государственного унитарного предприятия "Управление инженерного развития". В соответствии с данным графиком срок начала работ - дата, следующая за датой оформления разрешения на строительство. Разрешение выдано 30.03.2010, соответственно, начало срока 31.03.2010.

Срок окончания работ - 121 день, что составляет 29.07.2010.

Суд первой инстанции ошибочно указал в решение, что срок окончания работ - 29.11.2010. Однако указанная ошибка не привела к принятию неправильного решения.

При этом апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

Контракт N С297-09 от 28.07.2009, заключенный между истцом (Генподрядчик), ответчиком (Застройщик) и третьим лицом (Технический заказчик), предусматривал выполнение обязательств со стороны истца (Генподрядчика) по строительству объекта при условии исполнения встречных обязательств, предшествующих выполнению работ со стороны третьего лица (Технического заказчика) (п. 6.1.3. Контракта), выражающихся в передаче истцу (Генподрядчику) проектной документации, необходимой для выполнения строительно-монтажных работ.

Из материалов дела следует, что данное обязательство по передаче истцу (Генподрядчику) проектной документации не было исполнено в сроки, установленные графиком выполнения работ, что подтверждается следующими документами:

накладная N 30/01-113 от 16.12.2010 о передаче от ЗАО "ГИПРОАВТОТРАНС" третьему лицу (Техническому заказчику) Рабочей документации по строящемуся объекту в отношении внешних сетей радиофикации (НСС) (том 3, л.д. 88);

рабочая документация по строящемуся объекту в отношении внешних сетей радиофикации (НСС) со штампом третьего лица (Технического заказчика) "в производство работ" датой 11.02.2011 (том 3, л.д. 63).

Кроме того, Технические условия на водоснабжение в отношении строящегося объекта были подготовлены лишь 15.06.2011, и, соответственно, уже после указанной даты переданы третьему лицу (Техническому заказчику) (том 3, л.д. 96-102). Следовательно, вопросы, связанные лишь с подготовкой проектной документации касательно водоснабжения объекта решались после указанной даты.

В материалах дела имеется письмо истца (Генподрядчика) (исх. N 415/05-11 от 31.05.2011) в адрес ответчика (Застройщика), а также в адрес Заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы Хуснуллина М.Ш., Руководителя Департамента строительства г. Москвы Бочкарева А.Ю., в котором было указано, что в отношении строящегося объекта Пятницкое шоссе, вл. 19 не согласованы проекты на благоустройство; наружные сети (том 3 л.д. 116).

Только 31.05.2011 проектная организация ЗАО "ГИПРОАВТОТРАНС" получила письмо от ответчика (Застройщика) (исх. N АМ-3292/11 от 24.05.2011) с просьбой подготовить материалы для корректировки ТУ (технических условий) по водоснабжению (пожарный водопровод) по объекту (том 3, л.д. 119).

Также только 31.05.2011 ответчик направил в ГУП "Мосводоканал" письмо с просьбой заключить договор на оказание услуг по присоединению, санитарной обработке и надзору за строительством проектируемого трубопровода на объекте (том 3, л.д. 120).

В материалах дела имеется копия Протокола совещания от 24.06.2011, утвержденного уполномоченным лицом ответчика (Застройщика), из которого следует, что вплоть до указанной даты не был решен вопрос на объекте Пятницкое шоссе вл. 19 о наличии и выносе кабеля, в связи с чем было поручено ответчику (Застройщику) заключить дополнительное соглашение на вынос кабеля (том 3, л.д. 113-115).

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что истец (Генподрядчик) не может считаться просрочившим в силу того, что не мог исполнить своих обязательств ввиду неисполнения встречных обязательств, предусмотренных как Контрактом, так и действующим законодательством РФ и возлагаемых на ответчика (Застройщика) и третье лицо (Технического заказчика).

Надлежащих доказательств своевременной разработки проектной документации в отношении объекта и ее передачи третьему лицу (Техническому заказчику) либо истцу (Генподрядчику) ответчик в материалы дела не представлено.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, исходя из п. 7.1.1 контракта, в обязанности генподрядчика входит выполнение работ и оформление совместно с техническим заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Из материалов дела следует, что последний акт приемки выполненных работ датирован 30.11.2010. Между тем, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию оформлено лишь 15.11.2011.

При этом факт ввода объекта в эксплуатацию не является событием, которое должно неизбежно наступить, и не зависит от волеизъявления одной стороны - генподрядчика. В данном случае ответчик по встречному иску не может нести ответственность в виде взыскания пени за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, которое зависит от действия третьих лиц, не являющихся сторонами по контракту.

Ссылка заявителя жалобы на неполучение истцом (Генподрядчиком) ЗОС (Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации) также не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку из условий контракта не следует, что обязанность по получению данного Заключения возложена на Генподрядчика. Кроме того, за получением указанного Заключения в Комитет государственного строительного надзора города Москвы обращался Технический заказчик.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что генподрядчик добросовестно выполнял обязательства, просрочка исполнения произошла по вине технического заказчика, несвоевременного представившего необходимую для строительства документацию.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании неустойки, доводы апелляционной жалобы ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 сентября 2012 года по делу N А40-45689/11-56-367 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" - без удовлетворения.

Взыскать с ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан