Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 09АП-34117/12

г. Москва

06 декабря 2012 г.

Дело N А40-126731/11-93-1147

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2012 г. по делу N А40-126731/11-93-1147, принятое судьей Григорьевой И.Ю.,

по заявлению ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" (ИНН 7722631015, ОГРН 1077762986730, 111024, г.Москва, ул.4-я Кабельная, д.2, стр.1)

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по г.Москве

о признании незаконными постановлений,

при участии:

от заявителя:	Дериглазов В.В. по доверенности от 03.03.2010 г.;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Отдела по Северо-Западному административному округу Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве (далее - административный орган, ответчик) от 20.10.2011 г. по делам N N 4258, 4259, 4260, 4261 и 4262, в связи с привлечением Общества к административной ответственности по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2012 г., вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суды пришли к выводу о наличии в действиях Общества события и состава вмененного ему правонарушения, учитывая соблюдение административным органом порядка и процедуры привлечения к административной ответственности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.07.2012 г. вышеуказанные решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

С учетом рекомендаций Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 11.07.2012 г., Арбитражным судом города Москвы было принято решение от 04.11.2012 г., согласно которому требования общества были оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению обратившегося с жалобой лица, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, учитывая отсутствие в деле доказательств, способных подтвердить в установленном законом порядке факт надлежащего извещения заявителя о времени и месте составления протоколов по рассматриваемым административным делам. Считает, что Обществу изначально созданы препятствия по реализации принадлежащего ему права участника административных дел. Указывает, что представленные и приобщенные к делу доказательства не способны подтвердить в установленном законом порядке факт события и состава вмененного Обществу правонарушения, что указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, руководствуясь распоряжением от 13.09.2011 г N 468 сотрудниками административного органа проведена проверка соблюдения Обществом миграционного законодательства на объекте, расположенном по адресу: г.Москва, ул.3-я Хорошевская, вл.17-19.

В ходе указанной проверки административным органом выявлен факт привлечения Обществом к трудовой деятельности граждан Республики Таджикистан Мирзоева Н.А., Самандари С.С., Давлвтова А.Д. и Курбонова М.Н. в качестве разнорабочих.

Кроме того, на этапе проверочных мероприятий административным органом установлен факт не уведомления Обществом территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Таджикистан Рамазони Ш. с 08.08.2011 г., привлеченного заявителем в качестве разнорабочего и имеющего разрешение на работу в г.Москва серии 77 N 110356327, сроком действия до 14.08.2012 г.

04.10.2011 г. по указанным фактам были составлены протоколы об административных правонарушениях в рамках рассмотрения дел N N 813561, 813562, 513563, 513562 по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

20.10.2011 г. ответчиком вынесены постановления по делам об административном правонарушении N N 4258, 4259, 4260 и 4261, в соответствии с которыми Общество признано виновным в совершении административных правонарушений, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Так, согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с ч.4 ст.13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

На основании ч.9 ст.13.1 Закона работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, понимается допуск его в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг, либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно ч.3 ст.18.15 КоАП РФ неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.7 ст.13 Главы 1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Доводы заявителя об отсутствии состава вмененного ему административного правонарушения, а также вины в его совершении являются несостоятельным.

Факт того, что поименованные выше иностранные граждане были допущены и осуществляли трудовую деятельность без разрешения на работу в г.Москве, в том числе факт не уведомления Обществом территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Таджикистан Рамазони Ш., подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в том числе объяснениями указанных иностранных граждан, протоколами осмотра территории и помещений, актами проверки соблюдения условий привлечения и использовании иностранных работников, табелем рабочего времени, а также иными доказательствами.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

В свою очередь, полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Общество является генеральным подрядчиком, согласно договора генерального строительного подряда от 15.07.2012 г. N 01/06-ГП, заключенного с ООО "Столичный проект-КМ" (заказчик).

Согласно ст.3 поименованного выше договора, генеральный подрядчик обязался выполнить своими силами и средствами, а также силами свих субподрядчиков, все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениях к нему.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" в рамках исполнения принятых на себя обязательств по договору генерального строительного подряда на объекте по адресу: Москва, ул.Хорошевская, д.17-19 привлекло к трудовой деятельности выявленных иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в г.Москве.

В свою очередь, как следует из журнала регистрации инструктажа на рабочем месте ООО "Промстройсервис" на объекте ГПНТБ по адресу: ул.3-я Хорошевская, инженером по технике безопасности ООО "Промстройсервис" Паянковой Е. 25.07.201г. с выявленными иностранными гражданами проведен инструктаж по технике безопасности, о чем также указывают выявленные иностранные граждане в своих объяснениях.

Сведений о том, что на момент проверки Общество в целях исполнения своих обязательств по договору подряда привлекало субподрядных организаций не представлено.

Учитывая рекомендации Федерального арбитражного суда Московского округа, коллегией дана оценка приобщенному к материалам дела договору строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20, заключенному между Обществом (заказчик) и ООО "Стройсервис" (подрядчик), а также контрактам от 29.07.2011 г. и от 02.08.2011 г.

В соответствии с содержанием контракта от 29.07.2011 г., заключенного между ООО "Стройпроект" и иностранным гражданином Таджикистана Ромазони Ш., на условиях основной занятости в должности разнорабочего, срок его действия начинается с 01.08.2011 г.

Согласно контрактам от 02.08.2011 г., заключенным между ООО "Стройпроект" и выявленными иностранными гражданами Таджикистана Мирзоевым Н.А., Самандари С.С., Давлатовым А.Д., Курбоновым М.Н., на условиях основной занятости в должности разнорабочих, срок их действия начинается с 02.08.2011 г.

В соответствии с условиями договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по подготовке стройплощадки по адресу: г.Москва, 3-я Хорошевская ул., владение 17/19 (п.1.1). Подрядчик обязуется выполнить собственными силами и средствами, работы в соответствии с условиями договора, техническим заданием и сметами (приложение 1, 2, 3, 4, 5) (п.1.2).

Как следует из содержания п.3.2 договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 закрытие выполненных работ может производиться заказчиком на основании отчетных документов, представленных подрядчиком Форма КС-2, Форма КС-3, счет-фактурой.

Согласно п.4.1 договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 заказчик перечисляет первый аванс в размере 30% от суммы договора не позднее 14 календарных дней с момента подписания настоящего договора.

Пунктом 5.1 договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 предусмотрено, что в течение трех дней после фактического завершения работ в соответствии с п.1.1 договора представителями сторон производится приемка выполненных работ. Подрядчик представляет заказчику акт приемки-сдачи выполненных работ и счет-фактуру.

В соответствии с п.3.3 договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 подрядчик исполняет работы, указанные в п.1.1 настоящего договора в срок до 31.08.2011 г.

Дополнительным соглашением от 30.08.2011 г. N 1 срок действия договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 продлен до 30.09.2011 г. в связи с задержкой по предоставлению технической документации.

В свою очередь, данное дополнительное соглашение противоречит ст.3 договора генерального строительного подряда от 15.07.2011 N 01/06-ГП, согласно которому на момент подписания данного договора заказчик уже передал генеральному подрядчику документацию в соответствии с приложением N 1. При этом обязательства заказчика по передаче исходных данных стороны посчитали полностью выполненными. Принятая генеральным подрядчиком документация признается им полной и достаточной для полного и качественного выполнения работ.

Учитывая данные обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что на момент проведения проверки срок действия договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 истек, следовательно, оснований полагать, что Общество привлекло выявленных иностранных граждан к трудовой деятельности по истечении срока действия договора строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 на проверяемом объекте по адресу: г. Москва, ул. 3-я Хорошевская, у суда не имеется.

При этом, доказательств выполнения заявителем обязательств по договору строительного подряда от 20.07.2011 г. N 20 в материалах дела не имеется.

ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" является юридическим лицом и обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом состава вмененного обществу правонарушения.

Что касается порядка привлечения заявителя к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, апелляционной коллегией вопреки доводам заявителя не установлено.

С учетом положений ст.23.67, п.1 ст.28.3 КоАП РФ, п/п."д" п.5 Положения о Федеральной миграционной службе, утв. Указом Президента РФ от 19.07.2004 г. N 928, Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Приказом МВД от 02.06.2005 г. N 444 (зарегистрирован в Минюсте РФ 21.07.2005 г. за N 6824), судебная коллегия пришла к выводу, что дело об административном правонарушении возбуждено, протокол об административном правонарушении составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами административного органа в рамках полномочий, предоставленных им действующим законодательством.

Общество считает, что административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности, в связи с чем, постановление по делу об административном правонарушении является незаконным и подлежит отмене. Данный довод заявителя признается апелляционным судом необоснованным по следующим основаниям.

Извещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было оформлено посредством направления в его адрес телеграммы от 26.09.2011 г, направленной по юридическому адресу заявителя исходя из приобщенных к делу сведений уполномоченного налогового органа.

Постановления об административном правонарушении от 20.10.2011 г. также вынесены в отсутствие законного представителя общества. В материалах дела имеется копия определения, а также телеграммы от 12.10.2011 г., посредством которых Общество уведомлялось о времени и месте рассмотрения дел об административном правонарушении. Вернувшиеся в адрес административного органа уведомления о невручении адресату направленной корреспонденции содержат отметки "указанной организации нет", однако данное обстоятельство, по мнению апелляционной коллегии, вовсе не означает, что ответчиком не было принято всех необходимых мер по надлежащему извещения Общества о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении (а равно как и рассмотрения административных дел N N 4258, 4259, 4260 и 4261.

Таким образом, у суда отсутствуют основания полагать, рассматриваемое извещение Общества является ненадлежащим.

С учетом требований ч.3 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ. Срок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2012 г. по делу N А40-126731/11-93-1147 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко