Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 12АП-10085/12

г. Саратов

06 декабря 2012 г.

Дело N А06-4530/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Борисовой Т.С., Жевак И.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Приволжской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 17.09.2012 по делу N А06-4530/2012 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Приволжской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ОГРН 1023000863390 ИНН 3015011410 г. Астрахань)

о признании недействительным решения и предписания от 17.04.2012 N 02-К-03-12,

заинтересованное лицо:

закрытое акционерное общество "Деревообрабатывающий комбинат" (ОГРН 1023000847682 ИНН 3018002452 г. Астрахань),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Литвинов М.В. по доверенности от 19.01.2012 N 10,

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Приволжской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Жукова Н.А. по доверенности от 17.02.2012 N 17, Гусева О.И. по доверенности от 09.11.2011 N 236,

в отсутствие представителя закрытого акционерного общества "Деревообрабатывающий комбинат", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество), в лице Приволжской железной дороги - филиала, обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган) от 17.04.2012 N 02-К-03-12.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 17.09.2012 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Общество не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение и предписание антимонопольного органа по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителя закрытого акционерного общества "Деревообрабатывающий комбинат", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей общества и антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" (перевозчик) и ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" (пользователь) подписан договор (далее - Договор) на подачу и уборку вагонов ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" от 23.05.2011 N 1/5.

Согласно пунктам 1, 14 Договора в соответствии с Договором осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования N 16, принадлежащего перевозчику, примыкающего к пути N 14 станции Трусово, через стрелку N 48, обслуживаемого локомотивом перевозчика.

В соответствии с подпунктом д) пункта 17 Договора пользователь, помимо сбора за подачу и уборку вагонов, платы согласно Тарифному руководству N 2 и статьи 39 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", с применением коэффициента индексации, сбора за маневровую работу, не совмещенную со временем подачи и уборки вагонов, уплачивает перевозчику плату за пользование железнодорожным путем необщего пользования, протяженностью 165 погонных метра по условиям Тарифного руководства N 3 по таблице 11 части 2 ежесуточно с применением коэффициента безводности.

Между указанными юридическими лицами подписан договор об организации перевозок грузов от 17.12.2007 N 174/07-1, согласно пункту 1.1 которого договором регулируются взаимоотношения сторон по организации перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также по оказанию сопутствующих услуг и порядку расчетов между сторонами, а также договор на организацию расчетов при перевозках в экспортном, импортном и внутригосударственном сообщениях, оплету по которым осуществляет Заказчик, являющийся грузоотправителем/грузополучателем от 16.12.2010 N 105-ОР/10-1, согласно пункту 1.1 которого договор регулирует взаимоотношения сторон, связанные с организацией расчетов и оплатой провозных платежей, сборов, штрафов, а также иных причитающихся ОАО "РЖД" платежей при перевозки грузов и грузобагажа железнодорожным транспортом в экспортном, импортном и внутригосударственном сообщениях, оплату по которым осуществляет заказчик.

Согласно протоколу согласования договорных работ и услуг, являющегося приложением к договору N 1 от 17.12.2007, в состав таких работ и услуг входит, в том числе, подача и уборка вагонов, контейнеров на ж.д. пути необщего пользования под погрузку и выгрузку по графику (в определенные часы, дни недели, месяца).

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 N ВАС-5095/11 признаны недействующими пункты 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2, 2.7.13 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденных Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15 в части, устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования.

В мотивировочной части данного решения суд указал, что исходя из содержания абзаца 3 статьи 58 Устава железнодорожного транспорта по договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования сбор за подачу и уборку вагонов на железнодорожных путях необщего пользования в виде оплаты за работу локомотива и ежесуточной оплаты за пользование данными путями не предусматривается - перевозчиками взимается сбор только за работу локомотива, принадлежащего перевозчику.

Взимание сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования (железнодорожным подъездным путем) Уставом железнодорожного транспорта и иным действующим законодательством не предусматривается.

Решение ВАС РФ вступило в законную силу после его принятия.

Однако в период с июля по сентябрь ОАО "РЖД" начислило ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" и списало с его счета плату за пользование железнодорожным путем необщего пользования, что подтверждается счетами-фактурами, актами оказанных услуг, перечнями первичных документов к данным актам, накопительными ведомостями.

В счетах-фактурах за указанный период отмечено, что они выставлены за дополнительные услуги железнодорожного транспорта, в перечнях первичных документов к актам оказанных услуг, со ссылкой на вышеназванный договор от 17.12.2007 N 174/07-1, отражено, что данная плата начислена за использование железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих РЖД, В накопительных ведомостях имеется ссылка на договор N 1/5, в качестве вида сбора также указано пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО РЖД.

Представитель заявителя в суде первой инстанции подтвердил, что данные накопительные ведомости исходили от ОАО "РЖД".

Таким образом, после признания ВАС РФ неправомерным включения в плату взимания сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования, ОАО РЖД продолжало включать данный сбор в состав платы за эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования путем подачи и уборки вагонов.

В связи с указанными обстоятельствами ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" 12.10.2011 обратилось в антимонопольный орган с заявлением, в котором указало, что согласно соглашению к договору на подачу и уборку вагонов по станции Трусово Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" предлагается взимать сбор за подачу и уборку вагонов по условиям раздела 2.7 Тарифного руководства N 3 по таблицы N 9, т.е. в зависимости от среднесуточного числа поданных и убранных вагонов по ставкам таблицы N 9, по которой устанавливается ежесуточная плата, однако данная плата экономически невыгодна для предприятия.

Кроме того, в данном заявлении указано, что ОАО "РЖД" в своих уведомлениях о погашении дебиторской задолженности (которая продолжает начисляться ежесуточно) предупреждает предприятие, что подача выгонов будет прекращена, ОАО "РЖД" за пользование железнодорожным путем необщего пользования было списано с лицевого счета предприятия за июль 9 210,84 руб. - за 1 день, за август 2011 г. 9 210,84 руб. - за 31 день, всего 18 421,68 руб.

На основании заявления приказом руководителя антимонопольного органа 31.01.2012 издан приказ N 17-п о возбуждении дела N02-К-03-12 по признакам нарушения ОАО "РЖД" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) и создании комиссии по рассмотрению данного дела. Приказом руководителя антимонопольного органа от 29.03.2012 N 128-п состав комиссии был изменен в части замены одного члена комиссии.

17.04.2012 по результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение, согласно которому ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по подаче и уборке вагонов в границах железнодорожного пути необщего пользования N 16, примыкающего к пути N 14 станции Трусово, в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в сфере оказания услуг по подаче и уборке вагонов.

В связи с тем, что общество восстановило на едином лицевом счете ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" сумму, списанную в качестве платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования, то есть добровольно устранило нарушение антимонопольного законодательства, рассмотрение дела прекращено.

ОАО "РЖД" выдано предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, не допускать с момента получения предписания нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в сфере оказания услуг по подаче и уборке вагонов при осуществлении с ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" расчетов за оказываемые услуги по подаче и уборке вагонов.

ОАО "РЖД" не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в суд с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают материальных прав общества.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно Выписке из федерального раздела реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, ОАО "РЖД" имеет на товарном рынке по предоставлению услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и предоставлению услуг железнодорожных перевозок более 65 % доли хозяйствующего субъекта.

В соответствии со статьей 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации железнодорожные пути необщего пользования это железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Согласно статьям 55, 56, 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, пункту 2.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26, статьям 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "РЖД", как субъект естественной монополии, является по отношению к ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" перевозчиком, обязанным вступать в отношения по поводу эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД" и используемого для подачи и уборки вагонов к местам погрузки, выгрузки локомотивом перевозчика.

Согласно п.1 Договора от 23.05.2011 N 1/5 обществу принадлежат железнодорожные пути необщего пользования.

С учетом вышеизложенного, эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, включая подачу и уборку вагонов, маневровую работу, осуществляемую локомотивом, принадлежащим перевозчику, является частью железнодорожных перевозок и относится к сфере, регулируемой Законом о естественных монополиях и Законом о конкуренции.

Таким образом, у антимонопольного органа не было необходимости определять параметры рассматриваемого товарного рынка, так как в соответствии с вышеприведенными обстоятельствами ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке (Постановление ФАС Поволжского округа от 03.02.2012 года А65-3823/2011).

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Несоблюдение обществом установленного порядка ценообразования на услуги по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Согласно соглашению ОАО "РЖД" от 29.08.2011 к договору N 1/5 от 23.05.2011 на подачу и уборку вагонов ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" по станции Трусово Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" подпункт д) пункта 17 данного договора, предусматривающий плату за пользование железнодорожным путем необщего пользования, предлагалось исключить. Из соглашения также следует, что оно подписано ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" с учетом протокола разногласий от 22.05.2011. Однако протокола разногласий от 22.05.2011 к соглашению в материалах дела не имеется. Стороны в суде первой инстанции поясняли, что в части даты протокола разногласий допущена описка, так как протокола разногласий от 22.05.2011 не имеется.

Однако в материалах дела имеется протокол разногласий к названному соглашению, датированный 22.09.2011, согласно которому подпункт д) пункта 17 договора N 1/5 от 23.05.2011 оставлен в силе. Представитель общества в суде первой инстанции поясняла, что ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат", несмотря на предложение общества исключить подпункт д) пункта 17 договора, представил для подписания протокол разногласий к соглашению, в соответствии с которым данный пункт оставлен в силе.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что данное обстоятельство не является основанием для удовлетворения заявленных требований, так как плата за использование железнодорожного пути необщего пользования была начислена со стороны общества в период с июля по сентябрь 2011 года, т.е. до подписания ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" и обществом протокола разногласий от 22.09.2011 и имеющегося в деле протокола согласования разногласий от 25.10.2011, которыми подпункт д) пункта 17 договора оставлен в силе.

Кроме того, в материалах дела имеется претензия ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" от 26.08.2011 N 281, адресованная обществу, в которой ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат", ссылаясь на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, просило исключить из договора N 1/5 на подачу и уборку вагонов пункт 17 договора, предусматривающий плату за пользование железнодорожным путем необщего пользования, и произвести возврат ранее уплаченных сумм за пользование данным железнодорожным путем.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанные обстоятельства свидетельствуют об ущемлении рассматриваемыми по делу действиями общества интересов ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат".

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о конкуренции возбудил и рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства, так как из заявления ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" следовало о признаках нарушения Закона о конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что антимонопольный орган рассматривал действия общества по начислению ЗАО "Деревообрабатывающий комбинат" и списанию со счета непредусмотренной законом платы, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия общества правомерно квалифицированы как нарушение порядка ценообразования в сфере оказания услуг по подаче и уборке вагонов, а не как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В связи с чем, антимонопольный орган, в данном случае, не должен был выдать обществу предупреждение в порядке статьи 39.1 Закона о конкуренции.

Предписание соответствует подпункту д) пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 17 сентября 2012 года по делу N А06-4530/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Т.С. Борисова И.И. Жевак