Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. N 09АП-33026/12

г. Москва

03 декабря 2012 г.

Дело N А40-80193/11-90-350

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11. 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03.12. 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2012

по делу N А40-80193/11-90-350, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Открытого акционерного общества "Икма"

(ОГРН 1027700146451), 125599, Москва Город, ул. Ижорская, 3

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

(ОГРН 1047743055810), 125493, Москва г, ул. Смольная, 25А

о признании частично недействительным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Давыдюк Г.Н. по дов. N б/н от 01.08.2012; Иванникова Н.Н. по дов. от

20.08.2012

от заинтересованного лица - Кириллов СВ. по дов. N 13 от 12.01.2012;

Золотухина О.В. по дов. N 3 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Икма" обратилось в суд с заявлением о признании решения ИФНС России N 43 по г. Москве N 13-12/02-01/08 от 25.03.2011 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика боров или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 3073 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа", выставленного ИФНС России N 43 по г. Москве по состоянию на 16.06.2011 г. в части доначисления (предложения уплатить) недоимки по налогам, пени и штрафы по взаимоотношениям с ООО "Анис-Трейд", ООО "Эвента", ООО "Вит-Торг".

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела,ИФНС России N 43 по г. Москве провела выездную налоговую проверку Заявителя на предмет соблюдения налогового законодательства за период 2007-2008 годы. Проверка проводилась с 19.01.2010 по 15.11.2010. По результатам налоговой проверки был составлен акт от 14.01.2011. Не согласившись с фактическими обстоятельствами и выводами налогового органа, Заявитель представил в налоговый орган возражения. Рассмотрев возражения Заявителя и иных материалов проверки налоговый орган вынес 25.03.2011 г. оспариваемое решение N 13-12/02-01/08 "О привлечении налогоплательщика, плательщика боров или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Заявитель привлечен к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ: за неуплату налога на прибыль за 2008 г. в размере 17 183 676 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость за 2008 г. в размере 6 620 727 руб. и штрафа по п. ст. 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ в размере 33 586 руб.

Начислена пеня за неуплату налога на прибыль в сумме 1 854 147 руб., за неуплату НДС в размере 1 153 477 руб., за неуплату НДФЛ в размере 47 808 руб.

Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 85 918 380 руб., по НДС в размере 33 103 633 руб.

По апелляционной жалобе Заявителя вышестоящим налоговым органом Решение N 21-19/054921 от 06.06.2011 изменено в части, путем отмены доначисления налога на прибыль в сумме 25 884 533,52 руб. и НДС в сумме 10 435 218 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа по эпизодам взаимоотношений с ООО "Крокус-Схема" и ООО "Аврора".

На основании вступившего в силу Решения налоговый орган выставил требование N 3073 об уплате налога на прибыль в размере 60 033 845 руб., НДС в сумме 22 668 415 руб., пеней в размере 2 088 262 руб., штрафа в сумме 16 540 452 руб.

По пункту 1.1 Решения судом установлено следующее:

Налоговый орган к пришел к выводу, что Заявитель в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в 2007-2008 годах неправомерно включил в расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации в целях налогообложения прибыли:

- покупную стоимость товаров (маргарин, масло растительное), приобретенных у ООО "Анис-трейд" в сумме 490 050 руб. за 2007 г. и в сумме 4638 058 руб. за 2008 г.,

- покупную стоимость товаров (масло сливочное), приобретенных у ООО "Вит-Торг" в сумме 153 527 273 руб. за 2007 г. и в сумме 90 934 127 руб. за 2008 г.,

- покупную стоимость товаров (рыбная продукция), приобретенных у ООО "Эвента" в сумме 551 522 руб. за 2008 г.

Как следует из Решения основаниями такого вывода явились, по мнению налогового органа установленные им обстоятельства в отношении контрагентов Заявителя, продавцов товара ООО "Анис-трейд", ООО "Вит-Торг" и ООО "Эвента":

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В обоснование своих выводов налоговый орган, опросил лиц, числящихся руководителями указанных организаций-продавцов. Опрошенные лица отрицали свое участие в организациях-продавцах товара, отрицали также подписание каких либо документов.

Также налоговый орган ссылается на банковские выписки организаций-продавцов товара, из которых, по его мнению, не следует, что эти организации имели инфраструктуру, необходимую, для предпринимательской деятельности.

По мнению налогового органа, указанные поставщики реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить обусловленные договорами обязанности ввиду отсутствия необходимых материальных и трудовых ресурсов, а имеющиеся документы направлены на создание видимости ведения хозяйственной деятельности и на завышение сумм произведенных затрат для уменьшения налоговой базы.

В отношении Заявителя налоговый орган считает, что он не проявил должной осмотрительности при выборе партнеров. Также считает, что Заявитель документально не подтвердил расходы, произведенные им для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, поскольку представленные оправдательные документы не соответствуют требованиям Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в части оформления первичных документов, ввиду их подписания неустановленными лицами организаций поставщиков и неуполномоченными работниками Заявителя ввиду отсутствия у Заявителя утвержденного списка лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов (пункты 2, 3 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"). По этой же причине налоговым органом не приняты счета-фактуры на вычет НДС по товарам, поставленным спорными поставщиками ООО "Анис-трейд", 000 "Вит-Торг" и 000 "Эвента".

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п.п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1,2 и 6 ст. 169 и п. 1 статьи 172 Кодекса.

Согласно ст. 169 Кодекса, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса прямо установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательстве связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями статей 169,171,172,252 Кодекса.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе сгруппированных данных первичных документов, а первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что при заключении договоров купли-продажи и поставки с поставщиками Заявитель проявил должную осмотрительность, проверив факт государственной регистрации организаций поставгциков, ознакомившись с соответствующими сведениями реестра, содержащимися в базе, размещенной на интернет сайте ФНС РФ.

С данным выводом суда нельзя согласиться, так как Заявителем были представлены в материалы судебного дела Сведения, внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц по состоянию на 13 июля 2011 г. в отношении ООО "Анис-Трейд" (т.1 л.д. 134), ООО "Вит-Торг" (т.1 л.д. 135), ООО "Эвента" т. 1.л.д. 136). В сведениях отсутствуют данные об учредителях, генеральных директорах указанных организаций. Заявитель письмом от 07.08.2012 г. дополнительно представил выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Вит-Торг" (т. 10, л.д.79-90) но она оформлена по состоянию на 03.02.2011 г.

Договора с ООО "Анис-Трейд", ООО "Вит-Торг", ООО "Эвента" (т.1 л.д. 140-145) были заключены в 2007-2008 гг. Доказательств проявления должной осмотрительности в периоды взаимоотношений с контрагентами Заявителем не представлено.

При этом, ссылка суда на наличие записи в ЕГРЮЛ о существовании ООО "Анис - Трейд", 000 "Вит-Торг" и 000 "Эвента" не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, поскольку указанные организации созданы незадолго до совершения хозяйственных операций, при заключении договоров налогоплательщик не предпринял действий по установлению личности лица, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц.

Данный довод подтверждается судебно-арбитражной практикой.

Таким образом, Налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, в частности, потому, что его руководитель не общался с поставщиками лично, ссылки общества на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций на момент заключения сделок и получения первичных документов не являются состоятельными, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности.

Проверка наличия сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ не является проявлением должной осмотрительности, поскольку при заключении договоров и оформлении актов налогоплательщик не попытался установить личность лица, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, и не проверил его полномочия (Постановление от 30.06.2009 N КА-А40/5794-09). "

В постановлении ФАС Московского округа от 24.05.2010 N КА-А40/4942-10 по делу N А40-83881/08-115-405 суд указал, что при выборе контрагента необходимо проявлять должную осмотрительность и осторожность. Это означает, что добросовестно действующий налогоплательщик должен оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика: располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств. Аналогичные выводы содержит: Постановление ФАС Московского округа от 01.12.2008 N КА-А40/9505-08-П.

Налогоплательщик обязан проявлять должную осмотрительность, т.к. негативные последствия работы с недобросовестными контрагентами не могут быть переложены на государство (Постановление ФАС МО от 22.06.2011 по делу N А40-129174/09-126-952). Налоговая выгода при отсутствии должной осмотрительности в любом случае будет признана необоснованной.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности).

При этом суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (Постановление ФАС МО от 22.02.2011 по делу N А40-18924/10-Ш-122 (Определением ВАС РФ от 26.04.2011 N ВАС-5354/11 налогоплательщику отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ)).

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц.

При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Между тем, Инспекцией в ходе проверки установлено, что правоотношения Общества с контрагентами длились более года, в связи с чем, заявитель имел возможность проверить добросовестность своих контрагентов, исполнение ими налоговых обязательств и осуществление реальной хозяйственной деятельности.

Однако, как следует из материалов дела, Общество, указывая на проявление должной осмотрительности, не приводило доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, имея в виду, что, по условиям делового оборота, при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.

Имея возможность и фактически получив товар от реальных контрагентов ОАО "Бабушкина крынка" и ОАО "Барановичский молочный комбинат" (т.8, л.д.57-62), общество заключило договоры на поставку тех же товаров с организациями, не имеющими каких-либо активов, реальных руководителей и персонала, деловой репутации и необходимого профессионального опыта.

При заключении спорных договоров с ООО "Анис - Трейд", 000 "Вит-Торг" и 000 "Эвента" указывался лишь обезличенный товар (продукты питания), не согласовывались цена, сроки и иные условия поставки, в договорах с 000 "Вит-Торг" не указано, кто будет осуществлять доставку товара, договоры являются однотипными по своему содержанию.

Судебно-арбитражная практика ФАС МО подтверждает вышеуказанные доводы ответчика. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 09.12.2009 N КА-А41/13287-09 Суд указал: тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проверил их деловую репутацию, а именно их местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности. В Постановлении ФАС Московского округа от 25.01.2010 N КА-А40/15087-09 по делу N А40-86768/08-112-449 (Определением ВАС РФ от 23.07.2010 N ВАС-7363/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) Суд пришел к выводу: тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проверил их деловую репутацию, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности. Аналогичные выводы содержит: постановления ФАС Московского округа от 31.05.2011 N КА-А40/4466-11-2; от 14.01.2011 N КА-А40/16143-10; от 21.01.2010 N КА-А40/14254-09.

Кроме того, Заявитель письмом от 07.08.2012 г. представил в материалы дела документы, свидетельствующие, по его мнению, проявление должной осмотрительности при выборе ООО "Вит-Торг" в качестве торгового контрагента, а именно: решение N 1 о создании ООО "Вит-Торг" Шаряковым А.Д. от 25.09.2006 г. (т.10,л.д.93), приказ N К-1 от 04.10.2006 г. о назначении генерального директора ООО "Вит-Торг" Шарякова А.Д. (т. 10, л.д.94), письмо Мосгорстата в отношении ООО "Вит-Торг" (т. 10, л.д.96), свидетельство о постановке на налоговый учет ООО "Вит-Торг" ИНН 7724592210 (т.10,л.д.97), свидетельство о гос.регистрации ООО "Вит-Торг" 04.10.2006 г. (т.10,л.д.98), выписка из ЕГРЮЛ ООО "Вит-Торг" ИНН 7724592210 (т.10,л.д.99-106), устав ООО "Вит-Торг", утвержден 25.09.2006 г. (т.10,л.д. 107-119).

Между тем, вышеуказанные документы относятся к совсем другой организации ООО "Вит-Торг" ИНН 7724592210, ген. директор Шаряков А.Д., юр. адрес: г. Москва, Гурьевский пр, д. 15,корп. 1. Каким образом данные документы оказались у Заявителя не

понятно, так как в решении Инспекции фигурирует ООО "Вит-Торг" ИНН 7724626300, гендиректор Куликова Ю. А., юр.адрес: г.Москва, Борисовский пр., д.1, корп.1.

Суд в решении указывает, что протокол допроса Куликовой Ю.А. (генеральный директор и учредитель ООО "Вит-Торг") был проведен раннее - не в связи с проводимой налоговой проверкой, что недопустимо.

С данным выводом суда нельзя согласиться в связи с тем, что как указывалось в решении Инспекции N 13-12/02-01/08 от 25.03.2011 г., генеральным директором и Учредителем ООО "Вит-Торг" является Куликова Юлия Александровна.

Инспекцией был направлен запрос в Межрайонную ИФНС России N 5 по Тульской области, где состоит на учете гр. Куликова Ю.А., о допросе свидетеля. Письмом от 02.03.2010 г. N 09-19/0509дсп Межрайонная ИФНС России N 5 по Тульской области сообщила, что на вызов для дачи пояснений Куликова Ю.А. не явилась, но с вышеуказанным письмом направляется протокол допроса Куликовой Ю.А., составленный ранее (т.6, л.д.91-95). Инспекцией неоднократно были направлены уведомления о вызове Куликовой Ю.А. от 22.01.2010 г., от 14.03.2011 г. (т.8,л.д.52,55), однако Куликова Ю.А. не явилась в Инспекцию. Согласно ответа УВД по Щекинскому району Тульской области по состоянию на 20.05.2011 г. Куликова Ю.А. по адресу регистрации не проживала (т.8,л.д.51). Таким образом, Инспекцией были приняты все меры для вызова Куликовой Ю.А.

В связи с доводом Заявителя о том, что Куликовой Ю.А., согласно протокола N 2 от 05.02.2009 г. не задавались конкретные вопросы в отношении ООО "Вит-Торг" и ОАО "ИКМА", Инспекцией удалось опросить Куликову Ю.А.

Был составлен протокол опроса свидетеля N 9 от 22.11.2011 г. (т.8,л.д.41-46). Согласно протоколу опроса Куликова Ю.А. показала следующее: учредителем и руководителем ООО "Вит-Торг" она никогда не являлась, не подписывала и не заключала договора от имени ООО "Вит-Торг", не подписывала бухгалтерские документы и налоговую отчетность. Кем фактически осуществлялась фактическая государственная регистрация ООО "Вит-Торг" ей не известно. ОАО "ИКМА" она не знает, должностных лиц данной организации не знает. Счета - фактуры, акты, а также договора между ООО "Вит-Торг" и ОАО "ИКМА" она не подписывала и не обозревала. Она не имеет отношение к каким-либо коммерческим структурам, паспортные данные не продавала. Любые сведения о ней считает недостоверными и не поданными от ее имени.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Одной из форм налогового контроля, предусмотренного главой 14 НК РФ, является участие свидетеля (ст. 90 НК РФ).

Таким образом, поскольку не установлено иное, глава 14 НК РФ позволяет сделать вывод, что участие свидетеля является одной из форм налогового контроля, которое может производиться как в виде отдельного мероприятия, так и в совокупности с иными формами налогового контроля.

Положение ст. 90 НК РФ не содержит запретов и ограничений на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, в связи с чем сам по себе факт допроса свидетеля после окончания выездной проверки и использование результатов этого допроса в качестве доказательства совершенного налогоплательщиком правонарушения не может являться основанием для исключения протокола из числа доказательств, как не относящихся к налоговой проверке.

Представленный в суд протокол допроса Куликовой Ю.А. получен инспекцией по окончании проверки по не зависящим от неё причинам и указывает на обстоятельства,

которые в совокупности с другими материалами дела свидетельствуют о совершении обществом действий, по существу направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Допрос свидетеля предметно взаимосвязан с выездной налоговой проверкой, проведённой вследствие выявленных нарушений налогового законодательства заявителем.

При этом, протокол допроса Куликовой Ю.А., как доказательство не выявляет новые обстоятельства. Это доказательство лишь подтверждают обоснованность выводов, изложенных в оспариваемом решении, а именно: фиктивности документооборота, отсутствии реальности хозяйственных операций, недостоверности представленных документов, получении необоснованной налоговой выгоды.

Исследование судом в качестве доказательства данных, полученных после окончания налоговой проверки, само по себе не может свидетельствовать об использовании информации, добытой с нарушением требований закона. Аналогичные выводы содержатся в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.06.2009 N КА-А41/5742-09, от 10.08.2009 N КА-А40/7253-09, от 29.05.2009 N КА-А40/4246-09 и др.

Суд в решении указывает, что протокол допроса Юдина А.И. (генеральный директор ООО "Анис-Трейд") был составлен с нарушением ст. 90 НК РФ и приказа ФНС России от 31.05.2007 г. N ММ-3-06/338@, в частности в нем отсутствуют сведения об удостоверении личности опрашиваемого.

С данными выводами суда нельзя согласиться, так как протокол допроса Юдина А.И. (т.8, л.д.47-50) был составлен в строгом соответствии со ст.90 НК РФ и приказом ФНС России от 31.05.2007 г. N ММ-3-06/338@. В протоколе допроса были указаны данные паспорта Юдина А.И. В протоколе допроса в частности были зафиксированы показания Юдина А.И. о том, что он никогда не учреждал, не руководил и не распоряжался денежными средствами ООО "Анис-Трейд", организация ОАО "ИКМА" ему не знакома, договоров он не подписывал, как и любых других финансовых документов, касающихся деятельности этих организаций, в период 2007-2008 гг нигде не работал.

Суд в решении указывает, что в протоколе допроса Адестова А.А. (генеральный директор и учредитель ООО "Эвента") отсутствуют сведения об удостоверении личности свидетеля.

С данными выводами суда нельзя согласиться, так как протокол допроса Адестова А.А. (т.6, л.д.73-76) был составлен в строгом соответствии со ст.90 НК РФ и приказом ФНС России от 31.05.2007 г. N ММ-3-06/338@. В протоколе допроса были указаны данные паспорта Адестова А.А. В протоколе допроса в частности были зафиксированы показания Адестова А.А. о том, что он учредителем и руководителем ООО "Эвента" не являлся и не является, доверенностей третьим лицам не выписывал, счета в банках не открывал. Организации ОАО "ИКМА" и ООО "Эвента" ему неизвестны, должностных лиц не знает. Какие-либо документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности по взаимоотношениям с ОАО "ИКМА" не подписывал.

Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст.64 АПК РФ также является одним из видов доказательств который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Суд в решении указывает, что сведения о взаиморасчетах между ОАО "ИКМА" и ООО "Вит-Торг" не имеют правового значения в данном деле и ничего не доказывают.

С данным доводам суда нельзя согласиться, так как на основании анализа банковской выписки ООО "Вит-Торг" которая приведена налоговым органом в таблице, было выявлено следующее.

Поступление и расход денежных средств по банковской выписке ООО "Вит-Торг" по

взаимоотношениям с ОАО "ИКМА"

'_		Приход		Расход		Дата		Наименование операции
		4800000				11.09.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное ГАрвитрГТ"------.
2	2480000				24.09.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
3	2480000				26.09.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
4	2600000				09.10.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
5	13000000				09.11.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
6	11200000				09.11.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
7			13000000		12.11.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
8	11300000				23.11.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
9	13000000				23.11.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
10			13000000		26.11.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
11	12000000				05.12.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
12	39900000				05.12.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
13	27360000				06.12.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
14			26100000		06.12.2007		По договору N 607-07-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
15			11400000		07.12.2007		По договору N 607-07-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
16	12800000				13.12.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
17			2400000		14.12.2007		По договору N 607-07-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
18	15960000				21.12.2007		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
19			15960000		24.12.2007		По договору N 607-07-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
20	23000000				15.01.2008		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
21	44400000				25.01.2008		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
22			11100000		28.01.2008		По договору N 607-07-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
23	20000000				30.01.2008		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
24	10000000				31.01.2008		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
25			20000000		31.01.2008		По договору N 607-07-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
26	2060000				14.03.2008		По договору N 804-оп от 10.09.07 предоплата за масло сливочное
ИТОГО	268 340 000		112 960 000

Исследовав предоставленные банком выписки организации ООО "Вит-Торг", Инспекцией установлено, что полученные денежные средства от ООО "ИКМА" за приобретение масла сливочного по Договору N 804-ОП от 10.09.07г., ООО "Вит-торг" перечисляло обратно в ОАО "ИКМА" за приобретение масла сливочного по тому же Договору N 804-ОП от 10.09.07г. в сумме равной сумме полученных денежных средств.

Так, например: 09.11.2007 г. ОАО "Икма" перечислило на расчетный счет ООО "Вит-Торг" платежным поручением N 767 сумму денежных средств в размере 13 000 000 рублей по Договору N 804-ОП от 10.09.07г за масло сливочное. 12.11.2007 года ООО "Вит-торг" платежным поручение N58 перечисляет 13 000 000 рублей на расчетный счет ОАО "Икма" по Договору N 804-ОП от 10.09.07г предоплату за масло сливочное. Подобная операция также в частности проведена 23.11.07г. и 26.11.07г., 21.12.07г. и 24.12.07г., 30.01.08 г. и 31.01.08 г. Доказательств того, что при оплате товара поставленного Заявителем ООО "Вит-торг", в некоторой части платежных поручений, ошибочно сослался на договор N804-ОП нет. Письмо ООО "Вит-Торг" не содержит даты его написания, следовательно, не может являться доказательством, также данное письмо было подписано Куликовой Ю.А., которая никогда не являлась, не подписывала и не заключала договора от имени 000 "Вит-Торг".

Также Инспекция указывала в решении, что в частности, адрес, указанный в учредительных документах ООО "Анис-Трейд": 125009, г. Москва, ул. Большая Никитская., д. 18/2. Среднесписочная численность 0 человек. В ходе проверки установлено, что ООО "Анис-Трейд" по указанному адресу не располагается и деятельности не ведет. По указанному адресу находится ХРАМ ВОЗНЕСЕНИЕ ГОСПОДНЕ (МАЛОЕ ВОЗНЕСЕНИЕ), что подтверждается письмом ИФНС N 3 по г.Москве (т.9, л.д.146) и выпиской из ЕГРЮЛ (т. 10, л.д.18-28). Адрес, указанный в учредительных документах ООО "Вит-Торг": 115563, г. Москва, ул. Борисовский пр, д.1, к.1. В ходе проверки установлено, что ООО "Вит-Торг" по указанному адресу не располагается и деятельности не ведет. Это подтверждается в частности письмом ДЭЗ "Орехово-Борисово Северное" от 09.04.2012 г. (т.10,л.д.49) о том, что ООО "Вит-Торг" не входила в число арендаторов нежилого помещения по адресу: г.Москва, Борисовский пр, д.1,к.1 за период с 01.01.2007 г. по настоящее время. По данному адресу находится жилой дом. Также данное обстоятельство подтверждается письмом департамента имущества г.Москвы от 21.06.2012 г. (т.12,л.д.П5) о том, что договорные отношения с ООО "Вит-Торг" на нежилые помещения по Борисовскому пр, д.1, к.1, находящиеся в собственности г.Москвы не оформлялись.

Таким образом, в отношении контрагентов Заявителя были установлены следующие обстоятельства, подтверждающие необоснованность налоговой выгоды ОАО "Икма":

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд указывает, что вывод Инспекции о недействительности оправдательных документов, поскольку они подписаны неуполномоченными лицами, не соответствует налоговому законодательству.

С данными доводами суда нельзя согласиться по основаниям, изложенным выше, кроме того, часть документов вообще не подписаны ООО "Вит-Торг", например: товарные накладные N 283 (т.2,л.д.130), N 281 (т.2 л.д. 126), N 273/3 (т.2,л.д.П2), N 274/1 (т.2 л.д. 108), N 272 (т.2, л.д. 100), 277 (т.2, л.д. 124). В актах о приемке товаров, также отсутствуют подписи ООО "Вит-Торг" (т.2, л.д.63,71,73,75,81,109,119), отсутствуют подписи ООО "Эвента" (т.2, л.д. 1), отсутствуют подписи ООО "Анис-Трейд" (т.2, л.д.5) в графе "утверждаю" отсутствуют подписи генерального директора ОАО "Икма" Бычкова П.В.

Суд в нарушение ст. 162 АПК РФ не исследовал доказательства, представленные Инспекцией в материалы дела, сославшись только на протоколы допроса свидетелей, указанные в решении Инспекции.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В силу положений ч. ч. 4 и 5 названной нормы каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом,суд апелляционной инстанции повторно рассматривая дело, принимает во внимание дополнительные доводы налогового органа и представленные в их обоснование дополнительные доказательства, которые приобщены судом апелляционной инстанции в материалы дела в порядке ст.268 АПК РФ.

Суд в своём решении приводит доводы о том, что операции с поставщиками "спорного" товара носили реальный характер, движение товара подтверждается представленными в дело доказательствами, налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов. По мнению суда, налоговым органом не доказана направленность действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды. Суд посчитал, что к показаниям лиц, которые отрицают причастность к деятельности контрагентов общества, следует относиться критически.

Однако,совокупность установленных по результатам выездной налоговой проверки заявителя обстоятельств и доказательств, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствует об отсутствии реальности хозяйственных операций по поставке товара указанными контрагентами, формальном документообороте.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Анис-Трейд", ООО "Эвента", ООО "Вит-Торг" налоговым органом установлено: эти общества созданы незадолго до заключения договоров с заявителем; имущества, транспортных средств организации не имеют, что свидетельствует об отсутствии складских помещений для хранения продукции и средств для их транспортировки; сведения о численности отсутствуют, декларация по ЕСН представлены с "нулевыми" показателями, что свидетельствует об отсутствии в штате организаций соответствующего персонала; анализ банковских выписок по расчетным счетам показал отсутствие операций, которые являются необходимыми в случае осуществления организациями реальной хозяйственной деятельности (зарплата, аренда, телефон, иные общехозяйственные затраты; зарегистрированы лицами, которые отрицают свою причастность к деятельности названных обществ, подписанию каких-либо финансово-хозяйственных документов; по адресам, указанным в учредительных документах, не находятся.

Так, инспекцией в ходе проверки проанализированы условия договоров поставки, заключенных обществом с контрагентами и установлено следующее.

При заключении спорных договоров с ООО "Анис - трейд", 000 "Вит-торг" и 000 "Эвента" указывался лишь обезличенный товар (продукты питания), не согласовывались цена, сроки и иные условия поставки, в договорах (N 804-ОП и 607-07 от 10.09.2007) с ООО "Вит-Торг" не указано, кто будет осуществлять доставку товара, договоры являются однотипными по своему содержанию. Журналов учёта проезда транспортных средств на территорию заявителя за спорный период по требованию инспекции обществом не представлено.

Между тем, заявителем не представлено пояснений о том, каким образом велись переговоры с контрагентами, как согласовывались условия поставки и транспортировки конкретных партий товара, не представлены доказательства приемки товара по количеству и качеству, какая-либо деловая переписка с данным контрагентами не представлена.

Довод суда о проявлении заявителем должной степени осмотрительности при вступлении в финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами не может быть принят во внимание как документально неподтвержденный.

25.05.2010 г. Высшим Арбитражным Судом РФ было принято Постановление N 15658/09, в котором указано, что при установлении того, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

В рассматриваемом деле заявитель не обосновал выбор именно названных контрагентов для заключения договоров поставки, учитывая, что основная часть из них была создана непосредственно перед совершением хозяйственных операций с заявителем, вышеуказанные контрагенты не располагали активами, позволяющими исполнять обязательства в объемах, обозначенных в договорах. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что контрагенты заявителя в принципе не обладали не только необходимым, но даже минимальным опытом в соответствующей сфере.

Заявитель также не указывает, каким образом осуществлялось взаимодействие в рамках заключенных договоров поставки, как и с кем, устанавливались контакты при осуществлении поставок каждой партии товаров, учитывая их объем, каким образом фактически осуществлялась поставка товаров и их приемка и с использованием каких ресурсов.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что к организациям, осуществляющим поставку продуктов питания должны предъявляться особые требования, поскольку на них лежит обязанность соблюдения установленных ГОСТом, Несоблюдение правил хранения и перевозки продуктов питания может повлечь ущерб здоровью и гибель людей.

Между тем, выбирая контрагента, налогоплательщик, осознавая важность приобретения и дальнейшей реализации только качественной продукции, обязан убедиться в добросовестности потенциального контрагента, наличия у него всех условий и возможностей, обязательных в силу требований ГОСТа, для соблюдения правил хранения и транспортирования продукции.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что ни в отношении, ни одного из контрагентов заявитель не предпринял мер по проверке организаций и не убедился в возможности соблюдениями ими вышеуказанных требований.

Имея возможность и фактически получив товар в проверяемый период от реальных Белорусских производителей - ОАО "Бабушкина крынка" и ОАО "Барановичский молочный комбинат", ОАО "Смолевичевский молочный комбинат" общество заключило договоры на поставку тех же товаров с организациями, не имеющими каких-либо активов, реальных руководителей и персонала, деловой репутации и необходимого профессионального опыта.

Общество, обладая знаниями о характере и специфике поставок молочной и рыбной продукции, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также материально-технической базы и трудовых ресурсов на выполнение соответствующих поставок.

Налоговым органом получены ответы из Инспекций Республики Беларусь по вопросу взаимоотношений ОАО "Барановичевский молокомбинат" и ОАО "Бабушкина крынка", ОАО "Смолевический молочный завод" с ОАО "ИКМА" и ООО "Вит-Торг".

При наличии прямых договорных взаимоотношений ОАО "Икма" с вышеуказанными Белорусскими производителями товара общество перезаключает договор с 000 "Вит-Торг" (существующей 2 месяца с момента регистрации), однако товар продолжает поставляться в адрес ОАО "ИКМА" напрямую минуя 000 "Вит-Торг", таким образом, очевидна мнимость хозяйственной операции. Согласно выписке банка ООО "Вит-торг" общество осуществляло перечисление денежных средств за оказание транспортных услуг. При исследовании выписки банка налоговым органом установлено следующее:

Относительно организаций перевозчиков, являющимися резидентами Республики Беларусь:

Гражданин Кузьмин С.И., являющийся генеральным директором 000 "СЭБ провинциал" представил объяснения от 26.04.2011 года, что в отношении компании ООО "Вит-Торг" у него были договора на поставку масла, встреча с представителями ООО "Вит-Торг" происходила на территории ОАО "ИКМА". ООО "Вит-Торг" ему порекомендовало должностное лицо ОАО "ИКМА"-менеджер Тополев В.П., а также указал следующие обстоятельства заключенной сделки свидетельствующие о подконтрольности деятельности 000 "Вит-Трог" Обществу ОАО "Икма", а именно: договором на поставку сливочного масла предусмотрено количество 80 т., 000 "Вит-Торг" исполнило свои обязательства в части поставки масла в размере 20 т., остальные 60 т. Масла поставило ОАО "Икма".

Гражданин Республики Беларусь Тарасенок В. И., осуществляющий предпринимательскую деятельность в сфере перевозок представил объяснения от 21.03.2011 года, что продукция в адрес ООО "Вит-Торг" поставлялась на хладокомбинат ОАО "Икма", после доставки продукции на договорах ставились печати ООО "Вит-Торг" и один экземпляр оставлялся на фирме.

Гражданка Республики Беларусь Янкина И.В., специалист по организации международных перевозок в ЗАО "ПКК Омега" представила объяснения от 29.09.2011 года о том, что вся продукция была поставлена в адрес г. Москва, ул. Ижорская, 3 (юридический и фактический адрес ОАО "Икма"), а согласно СМК грузополучателем в документах значился ООО "Вит-Торг".

Гражданин Республики Беларусь Герасимов Ю.В. водитель-экспедитор в ООО "Белгриада" (за транспортные услуги указанной организации ООО "Вит-Торг" согласно выписке банка перечисляло денежные средства (лист выписки 40 проводка 5) представил объяснения от 04.04.2011 г., что вся продукция поставлялась в адрес ОАО "Икма" по адресу адрес г. Москва, ул. Ижорская, 3.,

Гражданин Республики Беларусь Музыкантов М.М. водитель-экспедитор в ОДО "Дижар" также представил объяснения, что вся продукция поставлялась также в адрес ОАО "Икма".

Относительно организаций - перевозчиков (согласно банковской выписки ООО "Вит-Торг", являющимися резидентами Российской Федерации:

В отношении ООО "Исток"- Согласно данным, полученным из ИФНС России N 5 по г. Москве от 02.12.2011 года N25-08/065123@ (отчета о прибылях и убытках, данных о количестве сотрудников, балансе организации, данных по исчислению ЕСН установлено, что организация имеет нулевые показатели в предоставляемой отчетности, на балансе транспортных средств не имеет, численность работников составляет 1 человек. Из представленного протокола допроса свидетеля Полякова В.М -генерального директора ОАО "Искра" следует, что данное общество он не учреждал, генеральным директором не являлся, финансово-хозяйственные документы не подписывал.

В отношении ООО "ЭлитСтройПроект", согласно ответа из ИФНС России N 22 по г. Москве установлено, что в 2007-2008 годах транспортные средства у организации отсутствовали, декларации по транспортному налогу не предоставлялись, уплата налога не производилась, последняя налоговая отчетность предоставлена за 3 кв. 2007 года Декларации по ЕСН предоставлены нулевые, сведения о доходах по форме 2 НДФЛ не предоставлялись. В настоящий момент общество исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрационных органов.

В отношении ООО "Агроторг", согласно ответа из ИФНС России N 28 по г. Москве установлено, что транспортные средства у организации отсутствуют, декларации по транспортному налогу за 2007 года представлены нулевые, Средняя численность сотрудников в 2007 году составляет 1 человек.

Таким образом, установлено, что Российские организации-поставщики не могли в силу фактических обстоятельств, материальных и технических возможностей оказывать ООО "Вит-тор" услуги по перевозке товара, в свою очередь организации перевозчики Республики Беларусь прямо указывают на перевозку товара, ведение переговоров и получение документов по финансово-хозяйственным операциям с ООО "Вит-Торг" на должностных лиц ОАО "Икма" и на факт поставки продукции на адрес ОАО "ИКМА".

Согласно анализа представленным в материалы дела СМР и ТТН следует, что товар от Белорусских поставщиков в адрес ООО "Вит-торг всегда следовал напрямую, минуя ООО "Вит-Торг" на склад ОАО "ИКМА", на адрес г. Москва, ул. Ижорская, 3 данный адрес указан как пункт разгрузки ООО "Вит-Торг".

Также ОАО "ИКМА" по налогу на прибыль за проверяемый период 2007, 2008 года не производило уплату налогов в бюджет РФ (сумма налога к уплате 0 рублей). В связи с чем, является необоснованным вывод суда о том, что при доначислении налогов ответчик не учитывал полученные обществом доходы от сделок со спорными контрагентами(стр. 10 абз. 10 решения суда).

Согласно Постановления о прекращении уголовного дела от 22.12.2012 года в порядке ст. 28-1 УПК РФ, Следствием установлено, что должностными лицами ОАО "Икма" по предварительному сговору совершено умышленное деяние направленное на уклонение об уплате налогов в особо крупном размере. В 2007-2008 годах должностными лицами проводились фиктивные финансово-хозяйственные сделки и недействительные операции с использованием реквизитов "фирм-однодневок" с ООО "Крокус-схема" и ООО "Вит-Торг" по якобы осуществленным поставкам продуктов питания в адрес ОАО "ИКМА". Установлено, что в 2007-2008 годах закупку у производителей (организаций на территории Республики Беларусь) по заключенным организациями поставщиками с ООО "Крокус-Схема" и ООО "Вит-Торг" договорам, фактически осуществляло ОАО "ИКМА", товары поставлялись организациями, предоставляющими транспортные услуги в адрес ОАО "ИКМА" (г. Москва, ул. Ижорская, д. 3).В дальнейшем продукция, уже находившаяся фактически у ОАО "ИКМА", была реализована ООО "Крокус-Схема" и ООО "Вит-Торг" в адрес ОАО "ИКМА". Следствием установлено незаконное перечисление денежных средств в адрес указанных "фирм-однодневок" (на расчетные счета фиктивных организаций) со стороны должностных лиц ОАО "ИКМА" за якобы приобретенный у них товар. Тем самым должностные лица ОАО "ИКМА" с целью уклонения от уплаты налогов внесли в декларации заведомо ложные сведения, что и привело к неуплате налога.

Согласно акта N 75 об исследовании документов в отношении ОАО "ИКМА" от 27.10.2010 года проведенного сотрудниками МВД, установлено, что ООО "Вит-Торг" и ОАО "Икма" покупали у Белорусских организаций идентичную продукцию, затем купленная продукция перевозилась идентичными компаниями перевозчиками и отгружались в один адрес г. Москва, ул. Ижорская, д. 3 при этом одновременно осуществлялись операции по покупке указанной продукции ОАО "ИКМА" у ООО "Вит-Торг".

Исходя из изложенных выше обстоятельств, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя подлежит отмене.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2012 по делу N А40-80193/11-90-350 отменить.

Отказать ОАО "Икма" в удовлетворении требований к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве N 13-12/02-01/08 от 25.03.2011 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и требование N 3073 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа", выставленное ИФНС России N 43 по г. Москве по состоянию на 16.06.2011 в части доначисления (предложения уплатить) недоимки по налогам, пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "Анис-Трейд", ООО "Эвента", ООО "Вит-Торг".

Взыскать с ОАО "Икма" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова С.Н.Крекотнев