Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 08АП-9512/12

город Омск

12 декабря 2012 г.

Дело N А75-7258/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 12 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Литвинцевой Л.Р., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9512/2012) муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11 сентября 2012 года по делу N А75-7258/2010 (судья Агеев А.Х.) по иску муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района (ОГРН 1058600232965, ИНН 8614006680) к открытому акционерному обществу "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" (ОГРН 1038600209999, ИНН 8614000021), третьи лица: Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации Октябрьского района (ОГРН 1078610000204, ИНН 8614007323), открытое акционерное общество "Тюменский проектно-изыскательский институт водного хозяйства" (ОГРН 1027200856990, ИНН 7203001098), Северо-Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, Прокуратура Октябрьского района, о взыскании 1 848 960 руб. и возложении обязанности возместить вред в натуре,

при участии в судебном заседании:

от муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района - главы поселения Матюнина С.М. на основании распоряжения о вступлении в должность N 45 от 14.10.2008, представителя Митиной Ю.В. по доверенности N ЮМ-5346 от 03.12.2012 сроком действия 1 год, представителя Лашнева С.В. по доверенности N ЮМ-5347 от 03.12.2012 сроком действия по 31.12.2012,

от ОАО "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" - представителя Марковой Д.Б. по доверенности от 05.08.2012 сроком действия 1 год, представителя Ермакова А.А. по доверенности от 30.11.2012 сроком действия до 15.06.2013, представителя Георгиевской М.В. по доверенности от 30.11.2012 сроком действия до 30.11.2015,

установил:

муниципальное образование городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района в лице администрации городского поселения Приобье обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" (далее - ОАО "СУПТР-10") о взыскании убытков в размере 1 848 960 руб., возникших вследствие недостатков выполненных работ при строительстве 1 очереди дамбы обвалования и об обязании в срок до 01.03.2011 возместить вред, причинённый городскому поселению Приобье в натуре, путём устранения недостатков при строительстве.

Исковые требования со ссылкой на статьи 742, 743, 1082, 1095, 1097 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы тем, что при строительстве гидротехнического сооружения (дамбы обвалования) ответчик допустил отступления от проекта, в результате чего причинен вред принадлежащему истцу имуществу - дамбе обвалования.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2010 по делу N А75-7258/2010 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2010 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.04.2011 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 отменены полностью, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В своём постановлении суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду следует установить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, обсудить и разрешить вопросы о привлечении для участия в деле заказчика строительства, проектной организации, о назначении экспертизы, дать оценку всем доказательствам, имеющимся в деле, а также вновь представленным, распределить судебные расходы.

При новом рассмотрении дела 19.05.2011 определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Тюменгиппроводхоз", Управление жилищно- коммунального хозяйства и строительства Администрации муниципального образования Октябрьский район; Северо-Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, а также об истребовании доказательств.

До принятия судебного акта, рассмотрение дела котором заканчивается по существу, истец уточнил исковые требования, просил взыскать убытки в размере 3 564 334 руб., возникшие вследствие недостатков выполненных работ при строительстве 1 очереди дамбы обвалования и об обязании в срок до 01.11.2012 возместить вред, причинённый городскому поселению Приобье в натуре (том 12, л. 121).

Определением суда от 19.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (том 9, л. 138-140).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.09.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Возражая против принятого судом решения, городское поселение Приобье в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом не установлено соответствие (несоответствие) возведённого объекта проектной документации, в решении отсутствуют выводы суда о влиянии на безопасность и дальнейшую эксплуатацию объекта (отсутствие такого влияния) отступлений от проектной документации; судом не установлено, является ли дамба обвалования безопасным объектом. Истец выражает несогласие с заключением эксперта от 11.05.2011, подготовленным Федеральным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет водных коммуникаций". Полагает, что суд необоснованно проигнорировал выводы, изложенные в экспертном заключении N 12-э от 12.05.2012, полученные по результатам независимой экспертизы, проведённой по инициативе городского поселения Приобье специалистами Федерального автономного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования Государственная академия профессиональной переподготовки и повышения квалификации руководящих работников и специалистов инвестиционной сферы. Вместо текущего планового ремонта и обслуживания дамбы обвалования из бюджета региона постоянно расходуются и будут в дальнейшем расходоваться значительные денежные средства на капитальный ремонт дамбы. Нарушение ответчиком проектных решений при строительстве привело к тому, что объект капитального строительства не соответствует требованиям безопасности, поскольку объект, предусмотренный в проекте, полностью не соответствует результату строительства.

ОАО "СУПТР-10" и Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещённых о месте и времени судебного заседания, в него не явились. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представителем истца до начала судебного заседания заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов. В судебном заседании представитель истца затруднился пояснить, по каким причинам сведения, содержащиеся в письмах N 230 от 09.11.2012 и N 188 от 17.09.2012, не были получены и представлены суду первой инстанции. Относительно декларации безопасности указал, что данный документ ошибочно возвращён судом истцу в октябре 2012 г.

Представитель ответчика поддержал письменные возражения на ходатайство истца о приобщении, возражал против удовлетворения ходатайства истца и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, пояснив, что не доказана невозможность представления данных документов в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

В силу части 2 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, приобщил к материалам дела Декларацию безопасности "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района ХМАО-Югры", поскольку названный документ не является новым доказательством по смыслу части 2 статьи 268 АПК РФ. Из материалов дела усматривается, что данный документ был представлен суду первой инстанции и исследовался судом, однако при возвращении истцу документов указанная декларация также была возвращена (сопроводительное письмо суда от 17.10.2012).

В приобщении остальных документов (писем) суд апелляционной инстанции отказывает, учитывая, что настоящий спор рассматривается с июля 2010 г., невозможность их получения и представления по уважительным причинам не обоснована.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считают решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Просят его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснили, что при строительстве дамбы использовались грунты местных карьеров. Карьеры предоставляла (отводила) администрация. Оплыв происходит не за счет исполнения дамбы из песка, а за счет вкраплений в песок фрагментов глины, которые изменяются в размерах в зависимости от погодных условий. Селективного отбора материала не было. Дамба вполне работоспособна. Это признано всеми экспертами. Отступление от проекта не только не ухудшило работоспособность и безопасность дамбы, но, наоборот, улучшило - это признано всеми экспертами.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Управлением капитального строительства Администрации муниципального образования Октябрьский район (заказчик) и ОАО "СУПТР-10" (подрядчик) заключён договор подряда от 27.03.2003 N 55/03 на капитальное строительство (с дополнительным соглашением N 1 от 26.04.2004) (том 1 л. 10-16,17), во исполнение которого ответчик в 2003-2004 гг. выполнил строительство объекта "Дамба обвалования в п. Приобье Октябрьского района" (1 очередь).

Постановлением главы Октябрьского района от 10.08.2007 N 1322 (том 1 л. 115) утвержден акт приёмки законченного строительством объекта - дамбы обвалования (1 очередь) в п.г.т. Приобье Октябрьского района от ПК 0+00 до ПК 24+17, от ПК 29+ до ПК 35+80 (том 1 л. 116-118). Акт приёмки подписан заказчиком в лице начальника Управления ЖКХиС администрации Октябрьского района, исполнителем работ - в лице и.о. генерального директора ОАО "СУПТР-10".

Приказом Департамента государственной собственности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.12.2008 N 5020 "О разграничении имущества, находящегося в собственности Октябрьского района" в муниципальную собственность городского поселения Приобье передано имущество, в том числе и дамба обвалования (1 очередь), находящаяся по адресу: ул. Береговая, д.1а, п.г.т. Приобье Октябрьского района; технический паспорт на объект от 08.11.2005; расположена на земельном участке с кадастровым номером 86:07:0102004:1500 от 20.11.2007, площадью 113 000 кв.м (том 1 л. 51-52).

Дамба передана по акту приема-передачи от 27.01.2009, что зафиксировано в акте проверки от 26.05.2009 N 74 (том 1 л. 24) и не опровергнуто истцом.

На основании постановления администрации городского поселения Приобье от 10.02.2009 N 40 "О включении объектов в реестр муниципальной собственности муниципального образования городское поселение Приобье" гидротехническое сооружение - введенная в 2007 году в эксплуатацию дамба обвалования включена в реестр муниципальной собственности муниципального образования городское поселение Приобье в составе муниципальной казны (выписка N 216 из состава муниципальной казны и реестра муниципальной собственности муниципального образования городское поселение Приобье от 10.06.2010 - том 1 л. 37).

Исковые требования администрации городского поселения Приобье со ссылкой на акты проверок надзорных органов от 14.07.2006 N 02-3/25, от 26.05.2009 N 74, от 15.06.2010 N 156-АХ (том 1, л. 18 - 35), от 24.08.2011 N 321-А (том 14 л. 28-33), мотивированы нарушением ответчиком проектных решений при строительстве дамбы, возникновением вреда в результате допущенных нарушений. В обоснование причинённых убытков и их размера истец указывает, что на отсыпку (частичное восстановление) дамбы были заключены муниципальный контракт N 8 от 29.05.2009, договор N 63 от 29.05.2009, муниципальный контракт N 11 от 14.07.2009 (том 1 л. 38 - 44), по которым произведены выплаты в размере 1 848 960 руб., что подтверждается платёжными поручениями (том 1, л. 46 - 49), муниципальный контракт N 28 от 21.06.2010 (том 14 л. 34-37), по которому произведена оплата в размере 1 900 174 руб., доказательством чему служат платёжные поручения (том 14 л. 38-40).

Отказ в удовлетворении заявленных требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно статье 1095 ГК РФ вред, причинённый имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуг, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1096 ГК РФ вред, причинённый вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

По смыслу указанных положений статей 1095, 1096 ГК РФ, ответчиком по спору выступает лицо, непосредственно выполнившее работу либо оказавшее услугу, как при наличии, так и при отсутствии вины причинителя вреда, однако, при обязательном наличии как противоправности поведения данного лица, так и самого вреда и причинно-следственной связи между ними. Причём, между возникшим вредом и неправомерным действием должна быть прямая причинная связь, то есть вред является результатом проявления конструктивного, рецептурного или иного недостатка вещи, ненадлежащего качества работы или услуги.

Вред, причинённый вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению, если он возник в течение установленных сроков годности работы или услуги, а если срок годности не установлен, в течение десяти лет со дня производства работы или услуги (пункт 1 статьи 1097 ГК РФ).

Согласно статье 1082 ГК РФ лицо, ответственное за причинение вреда, обязано возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить повреждённую вещь и т.п.) или возместить причинённые убытки (пункт 2 статьи 15).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками в виде реального ущерба понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

С учётом предмета спора по рассматриваемому делу подлежит установлению наличие вреда, понесение убытков и их размер, неправомерное поведение ответчика (ненадлежащее исполнение им обязательства по договору подряда), наличие прямой причинной связи между возникшим вредом (понесёнными убытками) и неправомерными действиями ответчика.

По общему правилу в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьёй 1098 ГК РФ установлено, что исполнитель работы или услуги освобождается от ответственности в случае, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром, результатом работы, услуги.

В качестве доказательств факта наличия недостатков в выполненных ответчиком подрядных работах истец представил акты проверок соблюдения требований законодательства в сфере безопасности гидротехнических сооружений от 14.07.2006 N 02-3/25, от 26.05.2009 N 74, от 15.06.2010 N 156-АХ (том 1 л. 18-35) надзорными органами (Росприроднадзор и Ростехнадзор), а также представление и.о. прокурора Октябрьского района от 20.08.2010 N 1068 (том 3 л.д. 7-9).

Истец указывает, что противоправность действий ответчика выразилась в отступлении при строительстве объекта от проектной документации.

Возражая против предъявленного иска, ответчик указал, что строительство велось в период с 2003 по 2004 гг., работы выполнялись в соответствии с действующим законодательством по рабочему проекту "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района ХМАО" (шифр В-01057), выполненному проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз", любые изменения либо отклонения от проекта согласовывались с ОАО "Тюменгипроводхоз". Фактическое строительство дамбы было закончено в 2004 году, но по ряду независящих от подрядчика причин объект не был принят в эксплуатацию. Одной из основных причин непринятия объекта в эксплуатацию явилась поздняя подготовка заказчиком - Управлением капитального строительства Администрации Октябрьского района - декларации безопасности дамбы обвалования п.Приобье. Вопрос об утверждении должен был решаться после проведения преддекларационного обследования в соответствии с установленным порядком. Акт преддекларационного обследования гидротехнического сооружения "Дамба обвалования п. Приобье Октябрьского района" (1 очередь строительства) утвержден и.о. руководителя Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре Чермаковым Р.Ф. 12.07.2006. Согласно акту, состояние построенной дамбы (1 очередь) работоспособное, но необходимо дообустройство.

Экспертное заключение ФГУП РосНИИВХ по декларации безопасности гидротехнического сооружения дамбы обвалования п. Приобье (выполнено Экспертным центром при ФГУП РосНИИВХ) утверждено и.о. руководителя Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре Антиповым В.В. в 2007 году. Представленная на рассмотрение декларация безопасности гидротехнических сооружений защитной дамбы обвалования п. Приобье (1 очередь строительства) в целом соответствует требованиям Приказа МПР РФ от 09.12.2005 N 336 о форме декларации безопасности гидротехнических сооружений и Приказа МПР РФ от 02.03.1999 и рекомендуется к утверждению управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре с учётом замечаний настоящего экспертного заключения. Требования безопасности выполняются при условии окончания строительства II очереди и досыпки дамбы участка у речпорта.

Фактически, как указывает ответчик, декларация безопасности дамбы обвалования п. Приобье была утверждена в 2007 году после получения экспертного заключения, выполненного Экспертным центром при ФГУП РосНИИВХ. После чего заказчиком был принят объект 10.08.2007, составлен и подписан акт приёмки законченного строительством объекта.

Относительно нарушений, указанных в акте N 02-3/25 от 14.07.2006, на которые ссылается истец, ответчик пояснил, что устранил все выявленные Управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре замечания:

- низовой откос на ПК 29+29 по ПК 35 согласован с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх. N 595/17 от 01.08.2006; посев трав произведён;

- конструктивные изменения по ПК 20+63 у смотровой площадки согласованы с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх. N 779/17 от 26.09.2006;

- откосы осушительного канала для отвода ливневых вод согласованы с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх. N 923/17 от 09.11.2006;

- на участке сопряжения стенки стрельбища с дамбой были проведены технические мероприятия, согласованные с проектным институтом ОАО "Тюменгипроводхоз" - исх. N 596/17 от 01.08.2006;

- при строительстве проводилась экспертиза физико-химических характеристик грунтов.

То, что строительство велось по проекту, и все отступления, изменения согласовывались, подтверждается также актом итоговой проверки от 27.07.2007 N 01/9, в котором указано, что построенный объект капитального строительства соответствует требованиям технических регламентов (норм, правил), иным требованиям нормативно-правовых актов и проектной документации (отзыв ответчика на исковое заявление - том 1 л. 109-112).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недоказанности возникновения вреда по причине несоблюдения ответчиком при строительстве объекта требований проектной документации.

В материалы дела ОАО "СУПТР-10" представило документы, подтверждающие, что отступления от проектной документации исполнитель согласовывал с проектной организацией - ОАО "Тюменгипроводхоз": письма проектной организации о согласовании изменений в проекте от 01.08.2006 N 595/17 (с приложением исполнительной схемы), N 596/17 от 01.08.2006 (с приложением исполнительной схемы), N 779/17 от 26.09.2006, N 923/17 от 09.11.2006 (том 2 л. 84-94).

Проектная организация - ОАО "Тюменгипроводхоз" на запрос главы городского поседения Приобье подтвердила, что действительно направляла в адрес ОАО "СУПТР-10" письма N 595/17 от 01.08.2006, N 596/17 от 01.08.2008, N 779/17 от 26.09.2006, N 923/17 от 09.11.2006, указывая при этом, что согласованные отступления от проектной документации не могли привести к разрушению тела дамбы. Вместе с тем, ОАО "Тюменгипроводхоз" считает, что переписка не может служить доказательством надлежащего согласования с проектировщиком отступления от рабочего проекта, так как данные изменения были согласованы только после получения рекомендаций от Росприроднадзора, о чём указано в акте проверки соблюдений требований законодательства в сфере безопасности гидротехнических сооружений от 14.07.2006 N 02-3/25 (пункты 2, 3 акта). То есть, согласовывались изменения уже по свершившемуся факту их реализации. В проектную документацию изменения не вносились (письмо ОАО "Тюменгипроводхоз" N 1062/19 от 07.09.2010 - том 3 л. 1-4).

В силу пункта 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (в редакции до 23.07.2008) отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утверждённой застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в неё соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Однако такой порядок внесения изменений в проектную документацию как на 2004 -2006 годы, так и до настоящего времени не установлен.

Согласно пунктам 2 и 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приёмки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанные истцом недостатки в выполненных работах не являются по своему характеру скрытыми и отсутствие части конструктивных элементов при приёмке законченного строительством объекта должно было быть документально подтверждено.

Как следует из материалов дела, в том числе договора подряда от 27.03.2003 N 55/03, актов проверок от 14.07.2006, от 26.05.2009, надзор за качеством строительства ответчиком дамбы обвалования осуществлял заказчик - Управление капитального строительства администрации муниципального образования Октябрьский район.

Учитывая осуществление заказчиком надзора в ходе строительства и принятие им результата выполненных ответчиком работ, суд первой инстанции обоснованно счёл подтверждённым наличие с его стороны одобрения имевшихся отклонений от проектной документации.

В материалы дела ответчиком представлены: протокол произведённых лабораторных испытаний грунта дамбы, подтверждающий соответствие грунта требованиям ГОСТ 25100-95 (том 1 л. 128), а также отчёт о выполненных инженерно-геологических изысканиях, подтверждающий соответствие исходного материала при строительстве насыпи дамбы (песок мелкий) требованиям СНиП 2.06.05-84 (том 3 л.10-38).

Как следует из материалов дела, результат выполненных подрядчиком (ответчиком) работ - законченный строительством объект - дамба обвалования (1 очередь) от ПК 0 +00 до ПК 24+17, от ПК 29+00 до ПК 35+80 - по акту от 25.07.2007 принят заказчиком.

Согласно акту итоговой проверки N 01/9 от 27.07. 2007, составленному и.о. заместителя начальника - начальником отдела инспектирования по Октябрьскому району инспекции Госстройнадзора Ханты-Мансийского автономного округа, построенный объект капитального строительства - дамба обвалования (1-ая очередь - от ПК 0+00 до ПК 24+17, от ПК 29+00 до ПК 35+80) соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам и проектной документации (том 1 л. 113-114).

В акте итоговой проверки указано, что по её результатам оформлено заключение N 01/9 от 27.07.2007 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам и проектной документации.

Акт приёмки законченного строительством объекта утверждён постановлением главы Октябрьского района от 10.08.2007 N 1322 "Об утверждении акта приёмки законченного строительством объекта" (том 1 л. 115-118).

Как правильно указано судом первой инстанции, издание органом местного самоуправления постановления о приёмке законченного строительством объекта удостоверяет выполнение строительства этого объекта в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

В связи с тем, что отступления от проекта согласованы с проектной организацией и фактически одобрены заказчиком в период до приёмки законченного строительством объекта, указание в актах проверки от 26.05.2009 и от 15.06.2010 на несогласование отступлений от проектных решений, на что ссылается истец, не может быть признано судом обоснованным. При этом, как видно из содержания актов 2009-2010 гг., к участию в проверках подрядчик (ответчик) не привлекался, исполнительная документация фактически предметом проверки не являлась (в актах имеется лишь общая ссылка о работе с исполнительной документацией).

В ходе проверок (акт проверки Управления Ростехнадзора по ХМАО-Югре от 26.05.2009 N 74 - том 1 л. 24-30; акт проверки Ханты-Мансийского комплексного отдела Северо-Уральского Управления Ростехнадзора от 15.06.2010 N156-АХ - том 1 л. 31-35) проводились натурные обследования, при которых общее состояние дамбы обвалования оценивалось как работоспособное, и проверялось выполнение собственником дамбы рекомендаций, данных ему ранее.

Согласно экспертному заключению, подготовленному Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет коммуникаций", безопасность напорного фронта дамбы обеспечена. Требуется выполнение наблюдений за покрытием откосов и гребня дамбы, а также эксплуатационных мероприятий по обеспечению функционирования водосбросной системы. Кроме того, в экспертном заключении указано, что сооружение дамбы обвалования в основном выполнено по рабочему проекту за исключением замены суглинка песчаным грунтом, однако данная замена не повлияла на общую и фильтрационную устойчивость сооружения (том 16 л. 2-17).

Руководствуясь статьёй 86 АПК РФ, для дачи пояснений по возникшим у суда и сторон вопросам относительно экспертного заключения и дачи ответов на возникшие при разрешении спора вопросов суд первой инстанции вызвал в судебное заседание эксперта Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет коммуникаций" Колосова Михаила Александровича, который в судебном заседании пояснил, что работы выполнены с отклонениями от проекта, но данные отклонения не влияют на безопасность эксплуатации сооружения.

При этом дополнительно на вопросы суда и представителей сторон эксперт пояснил, что сооружение дамбы обвалования в основном выполнено в соответствии с рабочим проектом, отдельные выявленные отступления, в том числе, и согласованные с проектировщиком, не повлияли на качество дамбы и не могут повлечь ухудшение качественных характеристик дамбы, в том числе, её безопасность; отступление подрядчика от проекта в части замены тела дамбы (использование песка вместо суглинка) не привело к ухудшению качественных характеристик гидротехнического сооружения и не повлияло на общую и фильтрационную устойчивость и безопасность гидротехнического сооружения; с учётом суффозии песка (заполнение песком пористого каменного покрытия и уплотнение песка) увеличена устойчивость откосов дамбы; оплывание откоса дамбы в отдельных местах связано не с качеством работ, а с ошибкой проектировщика, не предусмотревшего в проекте "обратный фильтр" для гидротехнического сооружения; гидротехническое сооружение (дамба) находится в рабочем состоянии и при условии надлежащего содержания может использоваться для тех целей для которых оно создавалась.

Не соглашаясь с названным заключением эксперта, истец в суде первой инстанции заявлял ходатайство о назначении повторной экспертизы и поручении её проведения ООО "Технопроект- ЮКС", в удовлетворении которого суд первой инстанции отказал в связи с необоснованностью. Суду апелляционной инстанции истец в порядке статей 87, 268 АПК ходатайства о проведении повторной экспертизы не заявил.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на заключение специалиста N 12-э от 12.05.2012 (том 16 л. 140-150). Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное заключение не содержит выводов о неработоспособности дамбы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 87.1 АПК РФ, для дачи пояснений по возникшим у суда и сторон вопросам относительно экспертного заключения и дачи ответов на возникшие при разрешении спора вопросов вызвал в судебное заседание специалиста Федерального автономного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования Государственной академии профессиональной переподготовки и повышения квалификации руководящих работников и специалистов инвестиционной сферы Вершинину Ольгу Сергеевну, который в судебном заседании пояснил, что работы выполнены с отклонениями от проекта.

Вместе с тем, в ходе судебного заседания специалист фактически согласился с доводами эксперта относительно того, что проектировщиком в проекте допущена ошибка в части использования для строительства тела дамбы суглинка, поскольку пучинистость суглинка выше чем у песка, а, следовательно, устойчивость сооружения из суглинка ниже чем из песка, однако, указанная ошибка проектировщика фактически устранена подрядчиком в связи с использованием песка при строительстве тела дамбы.

Из представленного в материалы дела ответчиком научно-технического отчёта, подготовленного ОАО "ВНИИГ им. Б.Е. Веденеева" следует, что ссылка на утративший силу нормативный документ СНиП, а тем более выполнение работ по нему, считаются недопустимыми. В качестве замечаний к проекту экспертом указано: в связи с проявлением сильной пучинистости при промерзании, суглинки из трёх рассмотренных в проекте разновидностей грунтов наименее всего подходят для использования в качестве материала (лист 10 отчёта). Дамба отсыпается насухо из местного суглинистого грунта местного карьера, нормативные и расчётные характеристики физико-механических свойств грунта в теле дамбы в проекте не определены (лист 11 дамбы). Принятое в проекте решение об отсыпке дамбы обвалования из местных суглинистых материалов признано не оптимальным (лист 12 отчёта). Согласно выводов экспертизы: технические решения, принятые в проекте не соответствуют рекомендациям действующих нормативных документов; дамба обвалования в п. Приобье, возведённая в полном соответствии с проектом, через 1-2 года после начала её эксплуатации не только не соответствовала бы требованиям безопасности, но и могла быть полностью разрушена с опасными последствиями быстрого затопления части территории; по мнению эксперта, принятая строителями замена суглинка, предусмотренного в проекте для отсыпки в тело дамбы, на непучинистый песок, прошедшая государственную экспертизу, не только не ухудшила техническое состояние этого сооружения, но и существенно улучшила его эксплуатационную безопасность, в сравнении с теми показателями, какие дамба имела бы в настоящее время при её возведении в точном соответствии с проектом (листы 20-21 отчёта).

В исковом заявлении в качестве возникшего вреда Администрация городского поселения Приобье указывает на происходящее разрушение дамбы обвалования. Однако само по себе существование недостатков у объекта капитального строительства (в виде его частичного разрушения) не свидетельствует о их возникновении вследствие недостатков строительства. Недостатки могли возникнуть по причине воздействия третьих лиц, воздействия окружающей природной среды, в частности, воды (в том числе при весенне-летних половодьях и паводках), из-за отсутствия системы контроля за состоянием гидротехнического сооружения со стороны собственника (истец).

Как видно из акта проверки от 14.07.2006 N 02-3/25 (том 1 л. 18-23), само строительство дамбы закончено в декабре 2004 года, и на 2006 год принадлежащее муниципальному образованию Октябрьский район гидротехническое сооружение - дамба обвалования уже эксплуатировалась, её общее состояние признано работоспособным.

При проверке в 2006 году даны рекомендации, в частности, по организации службы эксплуатации, системы планово-предупредительных ремонтов, не допускать движения транспорта по гребню дамбы, кроме техники специального назначения (том 1, л.д. 18 - 23).

Однако при проверке Управлением Ростехнадзора по ХМАО-Югре в мае 2009 года установлены по существу те же недостатки, в том числе, отсутствие эксплуатирующей дамбу организации, неудовлетворительное состояние отдельных участков дамбы вследствие причин, связанных с неосуществлением ремонта. Общее состояние грунтовой защитной дамбы обвалования признано работоспособным. Дальнейшую безопасность гидротехнического сооружения, его ремонтопригодность, безотказность и работоспособность можно обеспечить только за счет организации службы эксплуатации, разработки правил (инструкций) по эксплуатации, организации системы планово-предупредительных ремонтов, постоянным наблюдением за состоянием дамбы, строительством второй очереди (участок лодочной станции), ограждением поселка дамбой обвалования от участка речпорта и причальной базы МТСиК ООО "Тюментрансгаз".

Таким образом, актами проверок подтверждается, что дамба обвалования значительное время эксплуатировалась фактически без должного надзора и содержания со стороны собственника.

Осуществление в такой ситуации работ по ремонту дамбы не образует убытков, так как расходы понесены не по причине нарушения права и не в целях восстановлением нарушенного права, а во исполнение обязанности собственника содержать принадлежащее ему имущество.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недоказанности возникновения вреда (убытков) по причине несоблюдения ответчиком при строительстве объекта требований проектной документации.

Имеющимися в материалах дела документами не доказано утверждение истца о возникновении вреда в результате допущенных отступлений от проекта при строительстве дамбы.

Принимая во внимание недоказанность истцом возникновения вреда, убытков и их размер, противоправного поведения ответчика, а также подтверждённость ненадлежащей эксплуатации и содержания дамбы обвалования истцом, по делу судом первой инстанции принято правильное решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются по указанным выше основаниям.

Отказав в удовлетворении исковых требований муниципального образования городское поселение Приобье Октябрьского муниципального района, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба истца оставляется без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не распределяет судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец освобождён от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.09.2012 по делу N А75-7258/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Рябухина