Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 20АП-768/12

г. Тула

30 марта 2012 г.

N А62-2302/2011

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Токаревой М.В., судей Дайнеко М.М., Каструба М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прониной О.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 20АП-764/2012 и 20АП-768/2012) общества с ограниченной ответственностью "Электромонтаж-С" и общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 23" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28 декабря 2011 года по делу N А62-2302/2011 (судья Селивончик А.Г.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Электромонтаж-С" (ОГРН 1026701421911) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление N23" (ОГРН 1026701450401), третьи лица: открытое акционерное общество "Минскпромстрой", Федеральное государственное учреждение "Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы", о взыскании 1 546 256 руб. 79 коп.

В судебном заседании 27.03.2012 приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Электромонтаж-С" Самунь И.И. (доверенность от 11.01.2012), общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 23" Карпеченков И.Н. (доверенность от 10.01.2012), Грибачев А.М. (доверенность от 01.09.2011), открытого акционерного общества "Минскпромстрой" Поляшов А.П. (доверенность от 06.09.2011).

В судебном заседании 30.03.2012 принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Электромонтаж-С" Самунь И.И. (доверенность от 11.01.2012).

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 23", открытого акционерного общества "Минскпромстрой", общества с ограниченной ответственностью "Электромонтаж-С", Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Электромонтаж-С" (далее - ООО "Электромонтаж-С") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 23" (далее - ООО "СУ N 23") о взыскании задолженности по договору на выполнение подрядных работ N 154 от 21.10.2005 в сумме 1 405 687 руб. 99 коп. и неустойки в размере 140 568 руб. 80 коп., а также судебных расходов по уплате государственной пошлины (т.1 л.д. 3-5).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Минскпромстрой" (далее - ОАО "Минскпромстрой") и Федеральное государственное учреждение "Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы" (далее - ФГУ "ОДЕЗ ФНС").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 28 декабря 2011 года (судья Селивончик А.Г.) исковые требования удовлетворены частично: с ООО "СУ N 23" в пользу ООО "Электромонтаж-С" взыскано 1 178 434 руб. 73 коп., в том числе долг в размере 1 071 304 руб. 30 коп. и неустойка в размере 107 130 руб. 43 коп., а также 24 784 руб. 35 коп. в возмещение судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ООО "Электромонтаж-С" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в сумме 334 384 руб. 86 коп. и неустойки в сумме 33 438 руб. 37 коп. и принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Оспаривая решение суда области, заявитель указывает на то, что представленный в материалы дела акт КС-2 N 20 от 25.01.2010 свидетельствует о выполнении истцом работ на сумму 334 384 руб. 86 коп. Отмечает, что выполнение работ подтверждено подписью инженера технического надзора ФГУ "ОДЕЗ ФНС" Титова А.В. и представителем ООО "ПрофТехнолоджи", который выполнял функции строительного контроля за выполнением работ по строительству объекта. Обращает внимание на то, что представитель ответчика не оспаривал факт получения предъявленного к оплате акта КС-2 N 20 от 25.01.2010, а мотивы его неподписания заказчиком такие же, как и в других актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, которые не подписаны заказчиком. Отмечает, что в письме N 56 от 09.03.2010 ответчик не имел возражений относительно объема поступивших к нему документов, а также качества выполненных работ и их стоимости.

ООО "СУ N 23" также не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что работы, выполненные в пределах срока действия договора, были оплачены ответчиком. Отмечает, что акты КС-2 подписаны от имени заказчика неуполномоченным лицом, поэтому они не могут являться достаточным доказательством факта выполнения работ подрядчиком и их принятия заказчиком.

Третье лицо - ФГУ "ОДЕЗ ФНС" письменный отзыв по существу заявленных сторонами апелляционных жалоб не представило, в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах. Представитель ОАО "Минскпромстрой" поддержал позицию ответчика.

В судебном заседании 27.03.2012 в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 30.03.2012.

После перерыва представители ответчика и третьих лиц не явились.

Дело рассматривалось в отсутствие неявившихся участников процесса по правилам, установленным ст.ст.156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по вопросу соответствия (несоответствия) качества выполненных субподрядчиком работ условиям договора субподряда N 151 от 21.10.2005, требованиям проектно-сметной документации, строительных норм и правил, а также с целью определения объемов и стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ. В ходатайстве ответчик просит поручить проведение экспертизы ООО "Амкор-Строй" (г.Смоленск, ул.Большая Советская, д.45/1) эксперту Телешеву Сергею Александровичу. В подтверждение наличия согласия на проведение заявленной экспертизы представлено письмо ООО "АМКОР-СТРОЙ" N 031 от 07.03.2012, в котором общество согласилось провести судебную экспертизу, указав, что ее стоимость составит 70 000 руб., а срок проведения - 45 календарных дней. Квалификация эксперта подтверждается копиями диплома эксперта, удостоверения о повышении квалификации. Также ответчиком представлены доказательства внесения суммы экспертного вознаграждения на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда в размере 70 000 рублей по платежному поручению N 308 от 20.03.2012.

Истцом заявлены письменные возражения по существу ходатайства истца, в которых он просит отказать в его удовлетворении. В случае назначения судебной экспертизы истец просит поручить ее проведение ЗАО "Инженерно-технический центр технических регламентов" (214014, г.Смоленск, ул.Чаплина, д.12) эксперту Челуснову В.П. В подтверждение наличия у эксперта соответствующей квалификации истцом представлены копии диплома о высшем образовании, трудовой книжки, свидетельства о повышении квалификации.

О возможности проведения заявленным экспертным учреждением судебной экспертизы и его согласии свидетельствуют письма от 20.03.2012 и от 29.03.2012, в котором определен срок проведения экспертизы - до одного месяца и стоимость услуг эксперта - 50 000 руб.

Одновременно истец на основании абзаца 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отвод эксперту Телешову С.А., которому просит поручить проведение экспертизы ответчик, поскольку Телешов С.А. в период с 13.08.2007 по 19.05.2008 являлся работником ООО "Электромонтаж-С", что говорит о его заинтересованности.

Рассмотрев заявленное ходатайство истца об отводе эксперта Телешова С.А., суд находит его обоснованным и подлежащим удовлетворению. При этом суд исходит из следующего.

Эксперт - это лицо, содействующее отправлению правосудия, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии со статьей 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле, лишь при наличии оснований, указанных в статьях 21-23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из положений пункта 6 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что одним из оснований для отвода является факт того, что эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя

Как следует из представленных в материалы дела копий трудовой книжки Телешова С.А., приказов ООО "Электромонтаж-С" N 95-к от 13.08.2007 и N 64-к от 19.05.2008, Телешов С.А. в период с 13.08.2007 по 19.05.2008 работал электромонтером-линейщиком ООО "Электромонтаж-С". Данные обстоятельства являются основанием для отвода эксперта Телешова С.А. в соответствии с вышеназванными нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и представленные в суд документы, выслушав мнение представителей сторон, учитывая необходимость во всестороннем и полном исследовании всех обстоятельств по делу, для чего требуются специальные познания для правильного рассмотрения возникшего между сторонами спора, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как предусмотрено статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 2,3 постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующей назначение экспертизы, круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

При выборе экспертного учреждения (эксперта) суд апелляционной инстанции, руководствуясь принципом разумности размера судебных расходов, отдает предпочтение учреждению, согласившемуся провести экспертизу за наименьшую цену и в наименьший срок - ЗАО "Инженерно-технический центр технических регламентов", эксперту Челуснову В.П. При этом судебная коллегия учитывает также то обстоятельство, что эксперт, предложенный ответчиком, отведен по заявлению истца на основании ст.ст.21, 23, 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а других кандидатур ответчиком не предложено.

Возражения истца относительно отсутствия необходимости в проведении по делу судебной экспертизы, не принимаются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

Заключение эксперта признается одним из доказательств, наряду и наравне со всеми иными видами доказательств. При этом это доказательство особенное. Его специфика в том, что с помощью экспертизы устанавливаются факты по делу, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и пр.

В данном случае имеет место спор относительно соответствия (несоответствия) качества выполненных субподрядчиком работ условиям договора субподряда N 151 от 21.10.2005, требованиям проектно-сметной документации, строительных норм и правил, а также объемов и стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ. Для достоверного установления этих обстоятельств необходимы специальные познания.

На основании пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Мотивируя свое решение, суд области сослался на то, что поскольку иск связан с требованием о взыскании с ответчика задолженности в размере стоимости выполненных подрядчиком работ, то к обстоятельствам, имеющим значение для правильного рассмотрения дела, относится доказывание истцом факта выполнения работ в соответствующем объеме, с надлежащим качеством и обоснованности их стоимости. Исходя из изложенного, судом первой инстанции предлагалось сторонами рассмотреть возможность назначения по делу судебной экспертизы. Однако стороны соответствующие ходатайства не завили, посчитав доказанными доводы каждого из них представленными в дело доказательствами. При таких условиях, суд рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам.

Вместе с тем и истец, и ответчик не согласились с принятым по делу судебным актом, обжаловав его в апелляционном порядке.

Учитывая такие обстоятельства, а также принимая во внимание установленный действующим процессуальным законодательством принцип всестороннего и полного исследования всех обстоятельств по делу для правильного рассмотрения возникшего между сторонами спора, а также учитывая связанность заявленного ответчиком ходатайства с предметом иска, судебная коллегия считает возможным удовлетворить заявленное ответчиком ходатайство на основании ст.41, 82, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 82, 83, 159, 184, 185, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Ходатайство о назначении экспертизы удовлетворить.

Назначить по делу N А62-2302/2011 судебную экспертизу, на разрешение которой поставить следующие вопросы :

1. Имеет ли место фактическое выполнение ООО "Электромонтаж-С" объема работ, предусмотренного договором субподряда N 154 от 21.10.2005?

2. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО "Электромонтаж-С" работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметных расчетах?

3. Соответствуют ли выполненные ООО "Электромонтаж-С" работы условиям договора субподряда N 154 от 21.10.2005, проектно-сметной документации, требованиям строительных и иных обязательных норм и правил, и если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ? В случае выявления таких отступлений, определить являются ли они следствием нарушения технологии выполнения работ либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами и какими именно?

5. Являются ли на момент проведения экспертизы смонтированные ООО "Электромонтаж-С" на объекте строительства системы работоспособными и отвечающими предъявляемым к ним техническим характеристикам, если нет, то в чем именно выражается их несоответствие предъявляемым требованиям и следствием каких причин это является?

6. В случае, если на момент проведения экспертизы состояние смонтированных субподрядчиком систем на объекте строительства не соответствует требованиям обязательных норм и правил, является ли это следствием нарушения условий эксплуатации этих систем либо данные последствия вызваны другими причинами и какими именно?

7. Являются ли выполненные по договорам N 228 от 11.10.2010 и N 231 от 14.10.2010 работы работами либо частью работ по договору, заключенному между ООО "СУ N23" и ООО "Электромонтаж-С"? Если да, то какова их стоимость?

Производство экспертизы поручить закрытому акционерному обществу "Инженерно-технический центр технических регламентов" (214014, г.Смоленск, ул.Чаплина, д.12), эксперту Челуснову Валентину Павловичу.

Обязанность оплаты назначенной экспертизы возложить на ООО "Электромонтаж-С".

Срок проведения экспертизы - до 02 мая 2012 года.

Заключение эксперта направить в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Эксперт предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Для проведения экспертизы предоставить в распоряжение эксперта копии следующих материалов арбитражного дела N А62-2302/2011 :

- договора N 154 от 21.10.2005 (т.1, л.д.9-10);

- дополнительного соглашения N 1 от 21.11.2005 к договору N 154 от 21.10.2005 (т.1, л.д.11);

- локальных смет (т.1, л.д.12-16, 19-30, 33-48);

- дополнительного соглашения N 2 от 28.11.2005 к договору N 154 от 21.10.2005 (т.1, л.д.17);

- дополнительного соглашения N 3 от 04.09.2006 к договору N 154 от 21.10.2005 (т.1, л.д.31);

- дополнительного соглашения N 7 от 28.11.2005 к договору N 154 от 20.10.2005 (т.1, л.д.32);

- дополнительного соглашения N 8 от 04.09.2006 к договору N 154 от 21.10.2005 (т.1, л.д.18);

- дополнительного соглашения N 10 от 12.07.2006 к договору N 154 от 21.10.2005 (т.1, л.д.107);

- справок о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д.55);

- актов о приемке выполненных работ N 22 от 22.01.2010, N 15 от 25.01.2010, N 16 от 25.01.2010 N 17 от 25.01.2010, N 18 от 25.01.2010, N 19 от 25.01.2010, N 21 от 25.01.2010, N 20 от 12.07.2010, (т.1, л.д.56-78);

- акта приемки законченного строительством объекта (т.1, л.д.108-112);

- актов об оказании услуг (т.2, л.д.92-109; т.5, л.д.1-5);

- актов осмотра электроустановки (т.5, л.д.21-22, т.7, л.д. 19-22);

- акта о выполнении ТУ от 22.01.2010 N 2413/57 (т.7, л.д.23-25);

- акта осмотра приборов учета и согласования расчетной схемы учета электроэнергии (мощности) N 2413/57 от 22.01.2010 (т.6, л.д.25-26);

- договоров N 231 от 14.10.2010 и N 228 от 11.10.2010 с приложениями, актами и справками формы КС-2 и КС-3;(т.7, л.д. 79-90)

- разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 09.04.2010 N 0249 (т.7, л.д.100);

- том 3;

- том 4.

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

М.М. Дайнеко М.В. Каструба