Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2012 г. N 20АП-1921/12 (ключевые темы: проведение экспертизы - функции подрядчика - судебная экспертиза - взыскание денежных средств - дача заведомо ложного заключения)

Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2012 г. N 20АП-1921/12

Тула

5 июля 2012 г.

Дело N А23-3408/2011

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Токаревой М.В., судей Можеевой Е.И., Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коротковой Д.И., рассмотрел ходатайство муниципального унитарного предприятия "Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение", Калужская область, Бабынинский район, п. Воротынск (ОГРН 10540016168, ИНН 4001000346) о назначении судебной экспертизы, при участии в судебном заседании представителя истца Романовой В.Н. (доверенность N 4 от 10.01.2012), представителя ответчика Жорина Г.А. (доверенность N 4 от 14.05.2012), Маслюковой Н.В., заместителя главы администрации Муниципального образования "Поселок Воротынск", установил следующее.

Муниципальное унитарное предприятие "Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение" (далее - предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Центр Комплектации Строительства" (далее - общество, ответчик) о расторжении контракта N 30 на выполнение функций подрядчика по объекту ремонта автодорога деревня Доропоново от 27.09.2010 (далее - контракт) и взыскании неосвоенного аванса в сумме 190 800 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), привлечена администрация муниципального образования "Поселок Воротынск" (далее - администрация).

В соответствии со статьей 49 Кодекса истцом было заявлено ходатайство об уточнении исковых требований в части взыскания суммы аванса, согласно которому просит взыскать с ответчика 139 259 руб.

Решением суда от 29.02.2012 требование истца о расторжении контракта оставлено без рассмотрения, в удовлетворении требований о взыскании суммы аванса отказано. Судебный акт мотивирован несоблюдением истцом установленного пунктом 2 статьи 452 Гражданского Кодекса Российской Федерации порядка расторжения договора, а также отсутствием доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и расходами истца.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Ссылается на то, что в нарушение пункта 7.3 контракта N 30 от 27.09.2010 подрядчик не уведомил заказчика о дате освидетельствования скрытых объемов работ, в связи с чем заказчиком 26.10.2010 было вынесено предписание о приостановке дорожно-строительных работ до устранения нарушений. В нарушение пункта 3 сметной документации N 02/08-28, ответчик самостоятельно произвел замену материала покрытия дороги - песок и щебень на гравий, что могло повлечь за собой ухудшение технического качества и эксплуатационных свойств дороги. Обращает внимание на представленный ответчиком в подтверждение факта выполнения работ по контракту акт о приемке выполненных работ от 25.11.2010. Ссылается на то, что вышеуказанный акт был получен истцом 13.01.2011, но не подписан, в связи с допущенными ответчиком существенными нарушениями условий контракта.

Ответчик представил письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 28.06.2012 в соответствии со статьей 163 Кодекса объявлялся перерыв до 05.07.2012.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представитель третьего лица поддержал позицию истца.

С учетом характера заявленных требований в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта выполнения работ ответчиком, объем выполненных работ, факт их принятия и оплаты истцом, определение стоимости этих работ при наличии между сторонами спора по поводу стоимости использованных материалов, объема и качества выполненных работ.

В связи с имеющимися у сторон разногласиями, в судебном заседании апелляционной инстанции представителем истца заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, производство которой просит поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью Калужская Лаборатория Судебной Экспертизы "Эксперт-Версия" Кручинину Валерию Филипповичу (стаж работы по специальности 30 лет). Срок проведения экспертизы - 1 месяц. Стоимость экспертизы составляет 61 880 руб., которые перечислены на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

В подтверждение наличия у экспертной организации соответствующих полномочий на проведение экспертизы и квалификации эксперта истцом представлены соответствующие документы.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Кодекса, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Кодекса при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции истцом не заявлялось.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в данном случае имеет место спор относительно объема и качества выполненных ответчиком работ по контракту, стоимости использованных материалов. При этом проверить без специальных познаний аргументы сторон и выводы суда области, согласившегося с позицией ответчика, не представляется возможным.

Представители лиц, участвующих в деле, подтвердили в суде апелляционной инстанции необходимость проведения в рамках дела судебной экспертизы.

В силу пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В силу пунктов 2, 3 статьи 9 Кодекса каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Кодекса обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Определение объема, качества и стоимости подрядных работ требует специальных знаний. При невозможности применения таких знаний стороной спора она не лишена права заявить о привлечении соответствующего специалиста, обладающего этими знаниями.

В силу статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая такие обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить заявленное истцом ходатайство на основании ст.41, 82, 159, 266 Кодекса.

Поскольку лицами, участвующими в деле, не предложено иных кандидатур экспертов или иных экспертных организаций, суд апелляционной инстанции считает возможным проведение экспертизы поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью Калужской Лаборатории Судебной Экспертизы "Эксперт-Версия" Кручинину Валерию Филипповичу.

В силу статьи 144 Кодекса арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы.

Руководствуясь статьями 82, 144, 159, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

ходатайство муниципального унитарного предприятия "Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение" о назначении судебной экспертизы удовлетворить.

Назначить по делу N А23-3408/2011 судебную экспертизу, производство которой поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью Калужская Лаборатория Судебной Экспертизы "Эксперт-Версия" (248000, г. Калуга, ул. Георгиевская, д. 39, оф. 204) Кручинину Валерию Филипповичу.

Предупредить Кручинина Валерия Филипповича об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Поставить перед экспертом на разрешение следующие вопросы :

1. Каковы объем и стоимость выполненных ООО "Центр Комплектации Строительства" работ по контракту N 30 на выполнение функций подрядчика по объекту ремонта автодорога деревня Доропоново от 27.09.2010 с учетом локальной сметы N 02/08-28?

2. Соответствуют ли выполненные работы требованиям контракта N 30 на выполнение функций подрядчика по объекту ремонта автодорога деревня Доропоново от 27.09.2010, сметы, нормативных и технических актов в сфере дорожного строительства?

3. В случае выявления некачественно выполненных работ определить их объем и стоимость.

4. Определить стоимость использованных ответчиком в процессе выполнения работ по контракту N 30 на выполнение функций подрядчика по объекту ремонта автодорога деревня Доропоново от 27.09.2010 материалов.

Разрешить эксперту для проведения экспертизы вскрытие дорожного полотна.

Обязанность оплаты назначенной экспертизы возложить на муниципальное унитарное предприятие "Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение".

Срок проведения экспертизы - до 10 августа 2012 года.

Для проведения экспертизы предоставить в распоряжение эксперта копии материалов арбитражного дела N А23-3408/2011.

Разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе право ознакомления с материалами арбитражного дела N А23-3408/2011 по месту нахождения Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Заключение эксперта направить в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в экспертном заключении должны содержаться собственноручная подпись эксперта о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство по делу приостановить до получения заключения.

Определение в части приостановления производства по делу может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления определения в полном объеме.

П Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

Е.И. Можеева Е.В. Мордасов