Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 03АП-4416/12

г. Красноярск

11 декабря 2012 г.

Дело N А69-1004/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "04" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания"): Калинина С.В., представителя по доверенности 10.01.2012 N 114; Педченко Г.Л., представителя по доверенности от 04.07.2012 N 133,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "02" августа 2012 по делу N А69-1004/2012, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" (далее - общество, ООО "ТГРК") (ИНН 1701042530, ОГРН 1071701001570) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406) (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными ненормативных правовых актов - решения и предписания от 18.04.2012 по делу N 04-06-08/41-10-11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство промышленности и энергетики Республики Тыва (ИНН 1701041590, ОГРН 1071701000711) (далее - Минпромэнерго Республики Тыва), Служба по тарифам Республики Тыва (ИНН 1701038082, ОГРН 1051700510619) (далее - Служба по тарифам).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 02 августа 2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ТГРК" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что антимонопольным органом не доказан факт доминирующего положения ООО "ТГРК" на рынке угля, не доказано соответствие цены угля, установленной ООО "ТГРК" с 01 января 2012 года критериям монопольно высокой цены, установленным антимонопольным законодательством.

Тывинское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что нарушений при проведении анализа состояния конкурентной среды не допущено, факт доминирующего положения ООО "ТГРК" доказан. Анализ хозяйственной деятельности общества, проведенный антимонопольным органом по данным, представленным самим обществом, подтверждает факт установления монопольно высокой цены.

Минпромэнерго Республики Тыва в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указывает, что антимонопольный орган обоснованно признал положение ООО "ТГРК" доминирующим.

Служба по тарифам в отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что ООО "ТГРК" не опровергнуты выводы антимонопольного органа о факте доминирования общества на товарном рынке добычи и реализации каменного угля Республики Тыва и установления им монопольно высокой цены.

Тывинское УФАС России, Минпромэнерго Республики Тыва, Служба по тарифам, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 21.09.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отложении судебного заседания на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей Тывинского УФАС России, Минпромэнерго Республики Тыва, Службы по тарифам.

Представители ООО "ТГРК" поддержали доводы апелляционной жалобы и пояснения методики расчета цен. Просят отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "ТГРК" на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ N 14836, вид ТЭ, со сроком действия до 31.12.2012, осуществляет добычу каменного угля на Каа-Хемском месторождении (в 17 км юго-восточнее г. Кызыла, Кызылского района Республики Тыва); на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ N 14835, вид ТЭ, со сроком действия до 31.12.2012, осуществляет добычу каменного угля на Чаданском месторождении (в 20 км восточнее г. Чадан Дзун-Хемчикского района Республики Тыва).

Служба по тарифам 16.08.2011 и Минпромэнерго Республики Тыва обратились в Тывинское УФАС России с заявлениями о проверке на предмет соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части обоснованности прогнозной цены 1 тонны каменного угля, заявленного ООО "ТГРК" на 2012 год в размере 1872 рубля с НДС, что составляет повышение цены на 20% от действующей цены.

Приказом от 12.10.2011 N 315 антимонопольный орган возбудил дело N 04-06-08/41-10-11, по признакам нарушения ООО "ТГРК" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Тывинским УФАС России установлено, что приказом ООО "ТГРК" от 31.12.2009 N 18-п цена на каменный уголь с 01.01.2010 была определена в размере 1101 рубль 69 копеек за тонну без НДС для всех потребителей угля; приказом от 17.05.2010 N 111-П с 01.07.2010 установлена цена 1322 рубля 03 копейки без НДС; приказом от 25.11.2011 N 250-п с 01.01.2012 установлена цена 1586 рублей 44 копейки без НДС.

В рамках рассмотрения дела Тывинским УФАС России проведен анализ оценки состояния конкурентной среды на рынке предоставления услуг добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва за 2010 год - 9 месяцев 2011 года.

По результатам проведенного анализа составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Тывинского УФАС России 09.11.2011, в котором сделан вывод, о том, что исследуемый рынок является рынком с неразвитой конкуренцией, уровень концентрации на исследуемом рынке высокий. Хозяйствующие субъекты с наибольшей долей на рассматриваемом товарном рынке на протяжении 2010 года и 9 месяцев 2011 года остаются одни и те же. Барьеры входа на данный рынок труднопреодолимые. На сегодняшний день на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва общество занимает долю более чем 90%. В связи с этим целесообразно рассмотреть вопрос о включении общества в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

19.12.2011 приказом руководителя Тывинского УФАС России N 395 общество включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Указанный приказ был оспорен ООО "ТГРК" в рамках дела N А69-506/2012.

Кроме того Тывинским УФАС России проведен анализ основных показателей деятельности ООО "ТГРК", на основании которого антимонопольный орган сделал вывод о необоснованности увеличения цены на каменный уголь с 2012 года.

По результатам рассмотрения дела N 04-06-08/41-10-11 антимонопольным органом принято решение от 18.04.2012, в соответствии с которым:

- действия ООО "ТГРК", выразившиеся в установлении с 01.01.2012 монопольно высокой цены на уголь, добываемый и реализуемый ООО "ТГРК", признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1 резолютивной части решения от 18.04.2012);

- обществу решено выдать предписание об установления экономически обоснованной цены на указанную продукцию (пункт 2 резолютивной части решения от 18.04.2012).

Предписанием от 18.04.2012 антимонопольный орган обязал ООО "ТГРК" прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва и совершить в течение 30 дней с момента получения настоящего предписания следующие действия, направленные на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства: установить экономически обоснованную цену на добываемый каменный уголь.

ООО "ТГРК", полагая, что названные решение и предписание являются незаконными, нарушают его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей общества и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона защите о конкуренции, выразившееся в установлении с 01.01.2012 монопольно высокой цены на уголь.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод не соответствующим законодательству и фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Учитывая, что ООО "ТГРК" вменено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении общества и установление, поддержание им монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Частью 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Тывинским УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 04-06-08/41-10-11 проведен анализ состояния конкуренции на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва, о чем составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Тывинского УФАС России 09.11.2011. По результатам проведенного анализа антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "ТГРК" на товарном рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва занимает долю более 90 %.

Указанное обстоятельство явилось основанием для включения общества на основании приказа Тывинского УФАС России от 19.12.2011 N 395 в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Указанный приказ был оспорен ООО "ТГРК" в рамках дела N А69-506/2012.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 04 июля 2012 года, вступившим в силу 12.11.2012, приказ Тывинского УФАС России от 19.12.2011 N 395 признан недействительным в связи с недоказанностью антимонопольным органом факт доминирования ООО "ТГРК".

Настаивая на доказанности факта доминирования ООО "ТГРК" на товарном рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва по настоящему делу антимонопольный орган ссылается на тот же аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва утвержденный руководителем Тывинского УФАС России 09.11.2011, который являлся основанием для издания Тывинским УФАС России приказа от 19.12.2011 N 395.

В свою очередь общество с фактом доминирования не согласно, считает, что Тывинским УФАС России неверно определена доля общества на товарном рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва, ошибочно определены его товарные и географические границы, а также допущены иные нарушения при проведении анализа состояния конкуренции на указанном товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В силу пункта 2.2 Порядка в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку в рассматриваемом случае необходимость проведения анализа оценки состояния конкурентной среды была обусловлена заявлениями Службы по тарифам и Минпромэнерго Республики Тыва об обоснованности прогнозной цены за 1 тонну каменного угля на 2012 год, то есть повышение цены товара в будущем, что с учетом указанной цели антимонопольный орган должен был проанализировать факторы на данном товарном рынке, которые сложатся после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль (после повышения цены), следовательно, необходимо было произвести учет существующего состояния конкуренции на момент проведения исследования и воздействие предполагаемых действий на состояние конкуренции, что соответствует условиям проведения перспективного анализа.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка. Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что:

- определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара;

- предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Судом апелляционной инстанции из спорного аналитического отчета установлено, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определена добыча и реализация каменного угля. Антимонопольным органом также в ходе анализа установлено и в отчете отражено, что взаимозаменяемым товаром может быть природный газ, продукты переработки нефти, в том числе, мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф). При этом антимонопольным органом выявлено, что торф и природный газ не могут быть заменителями ввиду того, что торф в республике не добывается, а газопровод отсутствует.

С учетом результатов анализа полученной из районных администраций Республики Тыва и Минпромэнерго Республики Тыва информации, как это указано в аналитическом отчете, Тывинским УФАС России установлено, что потребность предприятий и населения в топливе имеется только по двум видам топлива: уголь и дрова.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции установлены понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа относительно определения товара как "добыча и реализация каменного угля".

Однако определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с вышеуказанными нормами, в том числе предполагает выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики. Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункты 3.5, 3.6 Порядка).

Из рассматриваемого аналитического отчета не следует, что антимонопольным органом при определении взаимозаменяемых товаров выявление товаров происходило с помощью экспертных оценок или путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. Соответствующие ссылки на общероссийские классификаторы в аналитическом отчете отсутствуют.

Пунктом 1.5 Порядка установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом в ходе анализа продуктовых границ товарного рынка были использованы ответы районных администраций Республики Тыва. При этом из запросов Тывинского УФАС России следует, что им запрашивалась информация о потребности населения и предприятий в запасе дров и угля с указанием количества. В адреса предприятий теплоэнергетики (ОАО "Кызылская ТЭЦ", ГУП "Ак-Довурактепло", ГУП РТ "Хову-Аксытепло", ГУП "Прогресс-Тепло") были направлены запросы о замене добываемой обществом марки угля на другие марки, при том, что антимонопольный орган выявил потребность населения и в угле и в дровах. Каких-либо запросов в органы статистики с целью определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и последующую реализацию продуктов, которые расценены Тывинским УФАС России в качестве взаимозаменяемых с каменным углем, антимонопольным органом не было направлено. Следовательно, антимонопольным органом сделан преждевременный вывод о невозможности замены угля на иной товар.

Кроме того, антимонопольный органа, делая вывод о том, что потребность населения и организаций в угле гораздо выше, чем в дровах, в соответствии с пунктами 3.2, 3.3 Порядка мнение покупателей не устанавливал. При этом в нарушение пункта 3.3 Порядка при проведении анализа антимонопольный орган не анализировал оптовый рынок и розничный рынок обособленно с учетом того, что разные группы потребителей признаются действующими на разных товарных рынках, поскольку общество может устанавливать разные цены на один тот же товар для разных групп потребителей.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что Тывинское УФАС России при выявлении взаимозаменяемых товаров не воспользовалось установленными методами, а именно: "тест гипотетического монополиста" не проводило, расчет показателя перекрестной эластичности спроса не производило; анализ ценообразования и фактор целесообразности (временного интервала и процент издержек в процессе потребления) не изучало.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований раздела III Порядка, в том числе не проведены обязательные процедуры и анализы, в этой связи в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты, а сделанный анализ динамики цен и спроса не корректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров. Следовательно, процедура определения товарного рынка антимонопольным органом не соблюдена.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пунктом 4.1 Порядка установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода "тест гипотетического монополиста", раскрытое в пункте 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Таким образом, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

В соответствии с разделом 4 аналитического отчета географические границы исследуемого товарного рынка определены антимонопольным органом методом фактических районов продаж, географические границы товарного рынка приняты географические границы Республики Тыва. Применение данного метода антимонопольный орган обосновал тем, что, как правило, регионы производства и потребления угля совпадают по причине изначально заложенного принципа снижения транспортных издержек. В этой связи антимонопольный орган также сослался на труднодоступность регионов Республики Тыва и на данные статистики, согласно которым за 2010 год ввоз угля из Республики Хакасия составил 0,6 % от годовой потребности населения и предприятий Республики Тыва.

Вместе с тем в соответствии с положениями Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. Антимонопольный орган, отказываясь от использования метода "тест гипотетического монополиста", не указал конкретные обстоятельства отказа, в том числе стоимость соответствующих транспортных издержек в расчете на единицу угля.

В соответствии с положениями пунктов 4.2, 4.3 Порядка при определении географических границ товарного рынка, а также при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем во внимание, в том числе необходимо принимать информацию о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы); об организационно-транспортных схемах приобретения товара приобретателями; о возможности перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; о расходах, связанных с поиском и приобретением товара, а также транспортных расходах.

В свою очередь рассматриваемый аналитический отчет Тывинского УФАС России данную информацию и ее анализ в полном объеме не содержит. Использованные антимонопольным органом статистические данные относятся к периоду 2010 года, сведения относительно 2011 года ответчиком не анализировались, что тем более имеет существенное значение, поскольку в рассматриваемом случае с учетом цели проведения анализа необходимо было провести перспективный анализ товарного рынка добычи и реализации каменного угля.

Согласно разделу V Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка).

Из раздела 5 аналитического отчета следует, что Тывинским УФАС России в ходе проведения анализа на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Тыва, Управлением по недропользованию по Республике Тыва выявлено 2 хозяйствующих субъекта, занимающихся добычей и реализацией каменного угля на территории Республики Тыва: ООО "ТГРК" и ЗАО "Енисейская промышленная компания".

Однако, принимая во внимание, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка добычи и реализации каменного угля, а также - товарные границы данного рынка, суд апелляционной инстанции считает, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут осуществлять деятельность как на товарном рынке по реализации каменного угля, так и иных продуктов со схожими качественными характеристиками.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.5 Порядка если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал, в том числе применительно к разным товарным рынкам (оптовая и розничная продажи).

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Согласно пункту 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, впоследствии, доли на нем ООО "ТГРК", необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

При изложенных обстоятельствах анализ состояния конкуренции, оформленный аналитическим отчетом, проведен антимонопольным органом с нарушением установленного Порядка, что может свидетельствовать о том, что доли хозяйствующих субъектов, в том числе ООО "ТГРК" на товарном рынке добычи и реализации каменного угля за 2010 год и 9 месяцев 2011 года определены недостоверно. Следовательно, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о доказанности факта доминирующего положения ООО "ТГРК", является неправомерным.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняется в совокупности ряд условий.

Исходя из правового смысла и содержания приведенного понятия монопольно высокой цены, следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрен запрет на установление такой цены для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

В рассматриваемом случае судом установлено, что антимонопольным органом не доказано то, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке добычи и реализации каменного угля Республики Тыва.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку факт доминирующего положения ООО "ТГРК" не доказан, то необходимое условие для оценки действия общества на предмет их соответствия пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствует. В связи с чем для последующей оценки антимонопольным органом правомерности установления обществом цены на уголь правовые основания отсутствуют - действия хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующего положения на рынке, по установлению цены на его товар не попадают в сферу регулирования закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным решение антимонопольного органа от 18.04.2012 по делу N 04-06-08/41-10-11 подлежит признанию недействительным.

На основании решения от 18.04.2012 по делу N 04-06-08/41-10-11 антимонопольным органом выдано предписание от 18.04.2012, которым ООО "ТГРК" обязано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва.

Поскольку факт решение антимонопольного органа от 18.04.2012 по делу N 04-06-08/41-10-11, которым установлен факт злоупотребления ООО "ТГРК" доминирующим положением, не соответствует закону, выданное на основе предписание от 18.04.2012 также подлежит признанию недействительным.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" августа 2012 года по делу N А69-1004/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва по делу N 04-06-08/41-10-11 от 18 апреля 2012 года; предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва по делу N 04-06-08/41-10-11 от 18 апреля 2012 года.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Л.А. Дунаева О.А. Иванцова