Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 15АП-12761/12

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2012 г.

дело N А53-19410/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Захаровой Л.А., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

в отсутствие участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Таганрогу Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.09.2012 по делу N А53-19410/2012, принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Магнит-Нижний Новгород" к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Таганрогу Ростовской области,

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Кампей", общества с ограниченной ответственностью "Региональные точки оплаты"

об оспаривании постановления от 27.04.2012 N 15,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Магнит-Нижний Новгород" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Таганрогу Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 27.04.Ю12 N 15 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кампей", общество с ограниченной ответственностью "Региональные точки оплаты", общество с ограниченной ответственностью "Региональные точки оплаты".

Решением суда первой инстанции от 17.09.2012 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что административным органом, при привлечении заявителя к административной ответственности, не исследован вопрос о принадлежности спорного терминала обществу с ограниченной ответственностью "Магнит - Нижний Новгород", не установлено есть ли у него договор с лицом, поставляющим услуги и т.п., то есть, не выяснены существенные для дела обстоятельства, которые в силу закона входят в предмет доказывания по административному делу. Также суд в оспариваемом решении указал, что в ходе административного расследования не истребовались документы относительно того, кому принадлежит терминал, кто оказывает фактически услуги и у кого имеется заключенный договор с поставщиком услуг.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Таганрогу Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Налоговая инспекция в обоснование своих доводов указывает, что ею получены все необходимые сведения для правомерного вынесения Постановление N 15 по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Магнит-Нижний Новгород" (ИНН 2310111018, ОГРН 1062130002754), в связи с нарушением п.1 ст.2 Закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт)". Договор о предоставлении прав на размещение и эксплуатацию оборудования от 22.06.2011, между ЗАО "Тандер" и "Магнит-Нижний Новгород" заключен 22.06.2011 на срок 10 лет (п.7.1, 7.2). Действий по расторжению данного договора сторонами не предпринималось, т.е. он является действующим, в связи с чем сохраняются все права и обязанности по Договору.

Чек N 8470, выданный при оказании услуг по приему платежей сотовой связи через платежный терминал N 68211, расположенный по адресу: г. Таганрог, ул. Фрунзе, 148, на основании Договора о предоставлении прав на размещение и эксплуатацию оборудования от 22.06.2011 г., заключенного между ЗАО "Тандер" и "Магнит-Нижний Новгород" ИНН 2310111018, состоящем на учете в налоговом органе г. Ростов-на-Дону, содержит существенные нарушения требований Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ), Федерального Закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт)" (далее - Закон N 54-ФЗ). Полагает, что указание суда на обязанность инспекции по выявлению факта заключения платежным субагентом договора с поставщиком услуг - в рассматриваемом случае это услуги сотовой связи, является необоснованным, поскольку обязанность по заключению данного договора вменена согласно п.1 ст.4 Закона N103-ФЗ "оператору по приему платежей".

В подтверждение своих доводов налоговая инспекция ссылается также на то, что 16.01.2012 при проведении контрольных мероприятий, связанных с применением контрольно-кассовой техники, терминалом N 68211 был выдан чек (N 5762), при оплате услуг мобильной связи, где платежным субагентом являлся ООО Банк "Саратов", на момент проверки 13.03.2012 (чек N 8470) субагентом являются "Магниты", в графе "N договора" данные не меняются (N 61) и телефон платежного субагента в первом и во втором случае остается 8-800-100-80-50.Ответ ООО Банк "Саратов" на запрос Инспекции по наличию в Ростовской области платежных терминалов, используемых для приема платежей физических лиц Ростовской области, полученный ранее, отрицательный.

В судебном заседании 08.11.2012 представитель административного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что субъект административного правонарушения установлен верно. Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил, что по договорам передавались места для предоставления оборудования, а не само оборудование. В судебное заседание 04.12.2012 участвующие в деле лица представителей не направили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.03.2012 сотрудниками налоговой инспекции проведен осмотр платежного терминала N 68211, расположенного по адресу: г. Таганрог, ул. Фрунзе, 148, магазин "Магнит" ЗАО "Тандер", в результате которого выявлен факт осуществления оказания услуг по приему платежей сотовой связи без применения контрольно-кассовой машины. Данные нарушения отражены в протоколе осмотра от 13.03.2012 (т. 1 л.д. 23).

12.04.2012 начальником отдела оперативного контроля в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 15 по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 22).

27.04.2012 начальник налоговой инспекции, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление по делу об административном правонарушении N 15, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей (т. 1 л.д. 21).

Указанное постановление обжаловано обществом в судебном порядке.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждается статус общества как субъекта вмененного ему правонарушения.

Частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным за-коном, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Объективная сторона правонарушения выражается в продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, с применением не соответствующей установленным требованиям контрольно-кассовой техники, с нарушением порядка и условий регистрации и применения контрольно-кассовой техники, установленных законодательством Российской Федерации.

Субъектами рассматриваемых административных правонарушений могут являться юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие реализацию товаров, выполнение работ либо оказание услуг, их руководители и иные работники, а также граждане.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг) регулируются Законом N 103-ФЗ.

Согласно пункту 3 статьи 2 Закона N 103-ФЗ платежный агент - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ, платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктом 13 статьи 4 Закона N 103-ФЗ установлено, что платежный агент при приеме платежей обязан обеспечить в каждом месте приема платежей предоставление плательщикам следующей информации: адреса места приема платежей; наименования и места нахождения оператора по приему платежей и платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом, а также их идентификационных номеров налогоплательщика; наименования поставщика; реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и поставщиком, а также реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и платежным субагентом в случае приема платежа платежным субагентом; размера вознаграждения, уплачиваемого плательщиком оператору по приему платежей и платежному субагенту в случае приема платежа платежным субагентом, в случае взимания вознаграждения; способов подачи претензий; номеров контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом; адресов и номеров контактных телефонов федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных Правительством Российской Федерации на проведение государственного контроля (надзора) за приемом платежей.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ, платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме: предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона; прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц; прием денежных средств, вносимых плательщиками; печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Статьей 1 Закона N 54-ФЗ установлено, что под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

В соответствии со статьей 4 Закона N 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом ККТ, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна быть исправна и опломбирована в установленном порядке.

Согласно пункту 7 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, в организациях допускается применение только исправных ККТ с долговременным и энергонезависимым хранением информации в фискальной (контрольной) памяти, которые оснащены средствами визуального контроля "Государственный реестр" и "Сервисное обслуживание". Не допускаются к применению ККТ, на которых отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания, отсутствуют маркировка предприятия-изготовителя или одно из средств визуального контроля.

Из содержания пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" следует, что под неприменением ККТ следует понимать не только фактическое неиспользование, но и применение неисправной ККТ, равно как и применение ККТ, не соответствующей техническим требованиям: не зарегистрированной в налоговых органах; не включенной в государственный реестр; без фискальной (контрольной) памяти; с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие ККТ чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

При этом в целях соблюдения указанного порядка организации и индивидуальные предприниматели должны исполнять положения Федерального закона N 54-ФЗ, а также требования, касающиеся качественных и технических характеристик ККТ, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации на основании пункта 1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ.

Как верно установлено судом первой инстанции, оказание услуг по приему платежей сотовой связи, путем использования платежного терминала N 68211, расположенного по адресу: г. Таганрог, ул. Фрунзе, 148, магазин "Магнит", осуществляется без применения контрольно-кассовой машины, поскольку данная модель терминала не включена в реестр, отсутствуют сведения о платежных агентах, осуществляющих указанную деятельность, что препятствует осуществлению функций контроля, возложенных на налоговые органы.

Данное обстоятельство свидетельствует о наличии признаков объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Доводы общества о том, что оно не является субъектом вмененного правонарушения, поскольку спорный терминал не принадлежит ему, а соответственно он не является платежным агентом (субагентом), и не ведет деятельность, связанную с приемом платежей с помощью терминала N 68211, судом первой инстанции правильно признаны обоснованными по следующим основаниям.

22.06.2011 между закрытым акционерным обществом "Тандер" и обществом заключен договор N ГК/11/3134/11 о предоставлении прав на размещение и эксплуатацию оборудования, предметом которого является право на размещение оборудования (терминал, автомат самообслуживания, любое оборудование предназначенное для приема платежей) с возможностью его эксплуатации для целей, связанных с назначением оборудования на территории закрытого акционерного общества "Тандер".

06.07.2011 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Кампэй" заключен договор о передаче прав на размещение и эксплуатацию оборудования N 25/06 РЭ, предметом которого являются права на размещение оборудования (терминал, автомат самообслуживания, любое оборудование предназначенное для приема платежей) с возможностью его эксплуатации для целей, связанных с назначением оборудования на территории третьего лица, которые принадлежат обществу на основании договора от 22.06.2011.

01.12.2011 между обществом с ограниченной ответственностью "Кампэй" и обществом с ограниченной ответственностью "Региональные точки оплаты" заключен договор о передаче прав на размещение и эксплуатацию оборудования N 53, предметом которого являются права на размещение оборудования (терминал, автомат самообслуживания, любое оборудование предназначенное для приема платежей) с возмож-ностью его эксплуатации для целей, связанных с назначением оборудования на террито-рии третьего лица, которые принадлежат обществу с ограниченной ответственностью "Кампэй" на основании договора от 22.06.2011.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что административным органом, при привлечении общества к административной ответственности, не исследован вопрос о принадлежности спорного терминала обществу, не установлено имеется ли у него договор с лицом, поставляющим услуги и т.п., то есть, не выяснены существенные для дела обстоятельства, которые в силу закона входят в предмет доказывания по административному делу.

В ходе административного расследования также не истребовались документы относительно того, кому принадлежит терминал, кто оказывает фактически услуги и у кого имеется заключенный договор с поставщиком услуг.

При наличии данных обстоятельств, ввиду наличия договоров, свидетельствующих о передачи обществом права на размещение и эксплуатацию оборудования третьим лица, отсутствия договоров, заключенных между обществом и операторами телефонной связи, а также отсутствия иных доказательств в обоснование доводов инспекции о предоставлении обществом услуги по приему платежей посредством использования спорного терминала, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что общество не является субъектом ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку доказательства обратного инспекция не представила судам первой и апелляционной инстанциям.

Таким образом, инспекция не доказала надлежащим образом, что именно общество является надлежащим субъектом ответственности по вмененному ему в вину административному правонарушению.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку не доказано, что именно оно является надлежащим субъектом ответственности.

В связи с тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и подлежащим отмене оспариваемое постановление от 27.04.2012 N 15.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.09.2012 по делу N А53-19410/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Иванова