Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 09АП-8139/11

г. Москва

06 декабря 2012 г.

Дело N А40-2531/11-94-25

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25, принятое судьей Ерохиным А.П.,

по заявлению ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (ИНН 7702521529, ОГРН 1047796256694)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административно правонарушении N 1 14.32/77-10 от 16.12.2010,

при участии:

от заявителя:	Токарева О.И. по дов. N 110 от 22.09.2011, Гатин А.М. по дов. N 1/12-11 от 12.11.2012;
от ответчика:	Вовкивская Л.В. по дов. от 26.06.2012 N ИА/20054;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 16.12.2010 по делу N 1 14.32/77-10 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 14 174 600 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 отменено. Постановление ФАС России от 16.12.2010 года по делу об административном правонарушении N 1 14.32/77-10 о привлечении ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (ИНН 7702521529, ОГРН 1047796256694) к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ в части размера назначенного наказания 14 174 600 (четырнадцать миллионов сто семьдесят четыре тысячи шестьсот) рублей 00 коп. признано незаконным и отменено, размер назначенного административного штрафа снижен до 100 000 (сто тысяч) рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.09.2011 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 оставлено без изменения, кассационная жалоба Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.06.2012 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.09.2011 отказано. При этом, Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11 (опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.02.2012) определена практика применения норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, связанных с назначением наказания, и содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства и поскольку оспариваемые судебные акты вынесены до официального опубликования указанного постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, они могут быть пересмотрены по новым обстоятельствам. При пересмотре суду необходимо принять во внимание все обстоятельства дела, в том числе с учетом толкования, данного в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 заявление Федеральной антимонопольной службы о пересмотре по новым обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 удовлетворено, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 отменено, назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявителем не направлен.

В судебном заседании представитель ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В судебном заседании представители заявителя поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Рассмотрев апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу судебное решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права и несоответствием изложенных в нем выводом обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с вступившей в силу с 22.08.2009 и вмененной заявителю 16.12.2010 частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

По результатам, проведенной в период с 06.04.2009 по 06.06.2009 на основании приказов ФАС России от 01.04.2009 и 30.04.2009 N 188, 281 проверки издан приказ от 20.08.2009 N542 о возбуждении дела N1 11/154-09 (т.1, л.д.28).

25.06.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием уполномоченного представителя общества составлен протокол N 1 14.32/77-10 о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ (т.1, л.д.43-48).

16.12.2010 уполномоченным в силу п.1 ч.2 ст.23.48 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием уполномоченных представителей общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (т.1, л.д.21-27).

Частью 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещена физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 данной статьи.

Применительно к обстоятельствам данного дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество в период с августа 2007 г. по январь 2010 г. осуществляло координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую и розничную продажу продукции общества, а также заводов - производителей продукции, что может иметь своим результатом раздел товарного рынка по территориальному принципу и установлению цен на такую продукцию на территории РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.03.2011 N КА-А40/1320-11, имеющим в силу ч.2 ст.69 АПК РФ преюдициальное значение по данному делу, отказано в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения ФАС России от 29.01.2010 по делу N 1 11/154-09, положенного в основу оспариваемого по данному делу постановления (т.2, л.д.133-143; т.1, л.д.29-35).

Таким образом состав вмененного заявителю административного правонарушения ответчиком доказан, порядок привлечения к ответственности соблюден.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, с учетом конкретных обстоятельств дела и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2009 N 14338/08, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Однако оспариваемое постановление в части назначенного обществу размера административного штрафа является незаконным и необоснованным в связи со следующим.

Из объяснений ФАС России усматривается, что при расчете размера ущерба ответчик руководствовался не зарегистрированным в Минюсте России ведомственным письмом ФАС России от 11.12.2009 N ИА/44519. При назначении наказания ответчиком учтены обстоятельства, увеличивающие размер штрафа: координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая может иметь своим результатом раздел товарного рынка по территориальному принципу и установлению цен на продукцию; воспрепятствование обществом проведению административного расследования. В качестве обстоятельства, уменьшающие размер штрафа, антимонопольный орган учел исполнение обществом выданного в связи с данным правонарушением предписания до окончания производства по делу об административном правонарушении.

Согласно п.10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (далее - Правила), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 (с изменениями и дополнениями), государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Подлежащие государственной регистрации нормативные правовые акты не позднее 10 дней со дня их подписания (утверждения) представляются в Министерство юстиции РФ (п.12 Правил).

В соответствии с п.10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в законную силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что ссылки административного органа на названное ведомственное письмо при расчете размера административного штрафа, являются несостоятельными, поскольку названным ведомственным письмом не могут устанавливаться ограниченные законодателем в ст.4.3 КоАП РФ обстоятельства, фактически отягчающие административную ответственность.

Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере одного миллиона рублей или может выражаться в величине, кратной, в частности, сумме выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (п.3 ч.1 ст.3.5 КоАП РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11, моментом выявления антимонопольным органом правонарушения является дата приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Приказ ФАС России о возбуждении дела по признакам нарушения Обществом ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" был издан 20.08.2009.

Учитывая тот факт, что нарушение антимонопольного законодательства выявлено таким образом в 2009 году, сумма выручки, из которой подлежит исчислению административный штраф, должна браться за 2008 год.

Поскольку ответчиком размер штрафа был исчислен из размера выручки за 2009 год, Общество впервые привлечено к административной ответственности и выполнило предписание антимонопольного органа до окончания производства по административному делу, что признано ответчиком обстоятельством, смягчающим административную ответственность, суд апелляционной инстанции, с учетом положений ч.3 ст.4.1, ч.2 ст.1.7 КоАП РФ и разъяснений, данных в п.19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" полагает, что назначенный обществу размер штрафа в сумме 14 174 600 рублей, исчисленный от выручки за весь 2009 г., является неправомерным, а обжалованное постановление и в этой части незаконным и необоснованным.

Согласно ч. 2.1 ст. 317 АПК РФ, в случае отмены судебного акта в силу обстоятельства, предусмотренного пунктом 5 части 3 статьи 311 настоящего Кодекса, судебный акт, принятый в результате повторного рассмотрения дела, не может быть изменен в сторону ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к ответственности за административные или налоговые правонарушения либо к иной публично-правовой ответственности.

Принимая во внимание тот факт, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 пересмотрено по новым обстоятельствам, предусмотренным п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, судебная коллегия полагает, что размер назначенного обществу административного штрафа подлежит снижению до минимально установленного законодателем предела - 100 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271, 309-317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Постановление ФАС России от 16.12.2010 года по делу об административном правонарушении N 1 14.32/77-10 о привлечении ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (ОГРН 1047796256694) к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ в части размера назначенного наказания 14 174 600 (четырнадцать миллионов сто семьдесят четыре тысячи шестьсот) рублей 00 коп. признать незаконным и отменить, снизив размер назначенного административного штрафа до 100 000 (сто тысяч) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И.Попов Ж.В. Поташова