Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. N 09АП-8139/11

г. Москва

Дело N А40-2531/11-94-25

01.06.2011 г.

N 09АП-8139/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.06.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 судьи Ерохина А.П.

по заявлению ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (ИНН 7702521529, ОГРН 1047796256694)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административно правонарушении N 1 14.32/77-10 от 16.12.2010, при участии:

от заявителя:

Гатин А.М. по дов. от 12.07.2010 N 95, паспорт 63 04 302958;

Токарева О.И. по дов. от 24.02.2011 N 46, паспорт 45 08 452905;

от ответчика:

Курандина В.В. по дов. от 11.08.2010, удост.N 1508;

Филашина Е.О. по дов. от 23.08.2010, удост.N 0885;

Овчинников М.А. по дов. от 14.04.2011, удост.N 0202.

УСТАНОВИЛ

ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 16.12.2010 по делу N 1 14.32/77-10 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 14 174 600 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из недоказанности события и состава вмененного административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на доказанность административным органом состава вмененного административного правонарушения и обоснованность размера назначенного обществу административного штрафа.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявителем не направлен.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Представили письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ с расчетом размера назначенного штрафа, а также копию письма ФАС России от 11.12.2009 N ИА/44519 "О применении КоАП РФ", которым руководствовался ответчик при расчета размера штрафа. Данные документы оглашены и приобщены судом к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителя поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Отрицая факт правонарушения, указали на завышенный размер назначенного им штрафа, который, по их расчетам, должен составлять 155 533 рубля.

Исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу судебное решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права и несоответствием изложенных в нем выводом обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с вступившей в силу с 22.08.2009 и вмененной заявителю 16.12.2010 частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

По результатам, проведенной в период с 06.04.2009 по 06.06.2009 на основании приказов ФАС России от 01.04.2009 и 30.04.2009 N 188, 281 проверки издан приказ от 20.08.2009 N542 о возбуждении дела N1 11/154-09 (т.1, л.д.28).

25.06.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием уполномоченного представителя общества составлен протокол N 1 14.32/77-10 о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ (т.1, л.д.43-48).

16.12.2010 уполномоченным в силу п.1 ч.2 ст.23.48 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием уполномоченных представителей общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (т.1, л.д.21-27).

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Частью 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещена физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 данной статьи.

Применительно к обстоятельствам данного дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество в период с августа 2007 г. по январь 2010 г. осуществляло координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую и розничную продажу продукции общества, а также заводов - производителей продукции, что может иметь своим результатом раздел товарного рынка по территориальному принципу и установлению цен на такую продукцию на территории РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.03.2011 N КА-А40/1320-11, имеющим в силу ч.2 ст.69 АПК РФ преюдициальное значение по данному делу, отказано в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения ФАС России от 29.01.2009 по делу N 1 11/154-09, положенного в основу оспариваемого по данному делу постановления (т.2, л.д.133-143; т.1, л.д.29-35).

Таким образом состав вмененного заявителю административного правонарушения ответчиком доказан, порядок привлечения к ответственности соблюден.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, с учетом конкретных обстоятельств дела и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2009 N 14338/08, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Кроме того, оспариваемое постановление в части назначенного обществу размера административного штрафа является незаконным и необоснованным в связи со следующим.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.2 постановления Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 N 13-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции РФ, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В оспариваемом постановлении указано о том, что, решая вопрос о виде и размере административного наказания, административный орган учел характер совершенного правонарушения, вину нарушителя, обстоятельства совершенного правонарушения. При этом в постановлении не указаны какие-либо конкретные обстоятельства, отягчающие или смягчающие ответственность заявителя (т.1, л.д.26).

Из письменных объяснений ФАС России усматривается, что при расчете размера ущерба ответчик руководствовался не зарегистрированным в Минюсте России ведомственным письмом ФАС России от 11.12.2009 N ИА/44519. При назначении наказания ответчиком учтены обстоятельства, увеличивающие размер штрафа: координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая может иметь своим результатом раздел товарного рынка по территориальному принципу и установлению цен на продукцию; воспрепятствование обществом проведению административного расследования. В качестве обстоятельства, уменьшающие размер штрафа, антимонопольный орган учел исполнение обществом выданного в связи с данным правонарушением предписания до окончания производства по делу об административном правонарушении.

Согласно п.10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (далее - Правила), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 (с изменениями и дополнениями), государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Подлежащие государственной регистрации нормативные правовые акты не позднее 10 дней со дня их подписания (утверждения) представляются в Министерство юстиции РФ (п.12 Правил).

В соответствии с п.10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в законную силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что ссылки административного органа на названное ведомственное письмо при расчете размера административного штрафа, являются несостоятельными, поскольку названным ведомственным письмом не могут устанавливаться ограниченные законодателем в ст.4.3 КоАП РФ обстоятельства, фактически отягчающие административную ответственность.

Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере одного миллиона рублей или может выражаться в величине, кратной, в частности, сумме выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (п.3 ч.1 ст.3.5 КоАП РФ).

Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, обратной силы не имеет (ч.2 ст.1.7 КоАП РФ).

Поскольку административное правонарушение выявлено 29.01.2010 (решение ФАС России), вмененная обществу норма (ч.2 ст.14.32 КоАП РФ) введена в действие с 22.08.2009, доказательств выручки общества за период с 22.08.2009 по 31.12.2009 ответчиком в порядке ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ суду не представлено, законодательно установленные обстоятельства, отягчающие административную ответственность общества, отсутствуют, общество впервые привлечено к административной ответственности и выполнило предписание антимонопольного органа до окончания производства по административному делу, что признано ответчиком обстоятельством, смягчающим административную ответственность, суд апелляционной инстанции, с учетом положений ч.3 ст.4.1, ч.2 ст.1.7 КоАП РФ и разъяснений, данных в п.19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" полагает, что назначенный обществу размер штрафа в сумме 14 174 600 рублей, исчисленный от выручки за весь 2009 г., является неправомерным, а обжалованное постановление и в этой части незаконным и необоснованным.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что размер назначенного обществу административного штрафа подлежит снижению до минимально установленного законодателем предела - 100 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам рассматриваемой категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 по делу N А40-2531/11-94-25 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Постановление ФАС России от 16.12.2010 года по делу об административном правонарушении N 1 14.32/77-10 о привлечении ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы" (ИНН 7702521529, ОГРН 1047796256694) к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ в части размера назначенного наказания 14 174 600 (четырнадцать миллионов сто семьдесят четыре тысячи шестьсот) рублей 00 коп. признать незаконным и отменить, снизив размер назначенного административного штрафа до 100 000 (сто тысяч) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова