Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 г. N 15АП-13831/12

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2012 г.

дело N А53-18346/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области: представитель Касьянова А.Н. по доверенности от 10.01.2012 г., представитель Рак Ю.С. по доверенности от 10.01.2012 г.,

индивидуальный предприниматель Галицкий В.В. по паспарту,

от индивидуального предпринимателя Галицкого В.В.: представитель Тихонова Е.И. по доверенности от 19.04.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.09.2012 г. по делу N А53-18346/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Галицкого Виталия Валерьевича (ИНН 615000594437, ОГРН 304615023100202) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N13 по Ростовской области о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Галицкий Виталий Валерьевич (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 13 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании незаконным решения от 19.01.2012 г. N 1154 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пп. 7-14 п.1; пп. 4-11 п.2; пп 14-21 (в части проверки правильности уплаты единого налога на вмененный доход).

Заявленное требование мотивировано тем, что налоговый орган необоснованно завысил площадь, фактически используемую предпринимателем для обслуживания покупателей, в результате чего неправомерно доначислил предпринимателю налог.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.09.2012 признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 19.01.2012 г. N 1154 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 139 223 руб., начисления пени по указанному налогу в сумме 26 452 руб. 10 коп. и штрафа в сумме 27 844 руб. 60 коп.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что в соответствии с правоустанавливающими документами предпринимателю под торговлю передана только часть помещения. Инспекция не представила доказательств использования предпринимателем площади, превышающей 50 кв.м., следовательно, налог, пени и налоговые санкции доначислены неправомерно.

Межрайонная ИФНС России N 13 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить решение суда от 14.09.2012 г., заявленные предпринимателем требования оставить без удовлетворения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что договора аренды помещений и свидетельские показания не могут служить доказательствами подтверждения используемой в предпринимательской деятельности площади торгового зала. Суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что арендатор и арендодатель являются взаимозависимыми или аффилированными лицами. Согласно протоколу осмотра инспекцией установлено, что размер арендуемой предпринимателем площади составил 50 кв.м., в связи с чем доначислен ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании стороны поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 20.10.2011 г. N 6591 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, по НДФЛ - за период с 01.01.2010 г. по 30.09.2011 г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 06.12.2011 г. N 732, в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения. Акт вместе с уведомлением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 06.12.2011 г. N 08-13/107 вручены представителю предпринимателя 08.12.2011 г.

Предприниматель с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласился, и представил в налоговый орган свои возражения.

Рассмотрев в присутствии представителя предпринимателя материалы проверки и возражения налогоплательщика, заместитель начальника Межрайонной ИФНС N 13 по Ростовской области принял решение 19.01.2012 г. N 1154 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым, в том числе, привлек предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в общей сумме 27 844 руб. 60 коп. Предпринимателю начислена пеня по единому налогу на вмененный доход в сумме 26 452 руб. 10 коп. и предложено уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 139 223 руб.

Предприниматель в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловал решение в УФНС России по Ростовской области.

УФНС России по Ростовской области решением от 03.01.2012 г. N 15-15/1055 изменило решение в части доначисления НДФЛ, оставив решение инспекции без изменения, а жалобу предпринимателя без удовлетворения в части доначисления единого налога на вмененный доход.

Предприниматель оспорил решение инспекции в части доначисления единого налога на вмененный доход в арбитражный суд.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правомерно установил следующее.

Основанием для привлечения предпринимателя к ответственности за неуплату налога, доначисления суммы налога и пени послужил вывод инспекции о том, что предприниматель в 1 и 2 кварталах 2009 г. неправомерно исчислял налог с площади торгового зала в размере 8 кв.м., а с 3 квартала 2009 г. по 4 квартал 2010 г. - с площади торгового зала 20 кв.м., в то время как фактически площадь торгового зала по данным МУП Центр технической инвентаризации г. Новочеркасска составляет 51,9 кв.м.

Указанный вывод инспекция сделала на основании полученного в ходе проверки поэтажного плана и экспликации к поэтажному плану строения, расположенного по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б., представленного по запросу инспекции в ходе проверки МУП Центр технической инвентаризации г. Новочеркасска, и на основании протокола осмотра помещения магазина от 09.11.2011 г. N 530.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации расчет ЕНВД, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей и базовой доходности. Вид физического показателя, применяемого для исчисления налога при осуществлении розничной торговли, зависит от того, относятся ли используемые налогоплательщиком объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель "площадь торгового зала", либо нестационарным (стационарным, не имеющим торговых залов), к которым применяется показатель "торговое место".

Так, расчет единого налога при розничной торговле (в проверяемом периоде), осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя "площадь торгового зала" (в квадратных метрах); при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, рассчитывается исходя из физического показателя "торговое место".

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определены основные понятия, используемые при применении главы "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход". Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Площадью торгового зала является площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с п. 1 ст. 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в 2009 и 2010 годах являлся налогоплательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде розничная торговля осуществлялась предпринимателем в торговом помещении, расположенном по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, д. 93 б, на третьем этаже магазина "Форте +".

В ходе проведения выездной налоговой проверки произведен осмотр помещения магазина (протокол осмотра N 530 от 09.11.2011). Данное помещение предприниматель арендует на основании следующих договоров аренды, заключенных с индивидуальным предпринимателем Галицким В.Р.:

от 02.01.2009 г., согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 8 кв.м. (пп.1.1 п.1 договора) на срок с 02.01.2009 г. по 30.06.2009 г.;

от 01.07.2009 г., согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 20 кв.м. (пп.1.1 п.1 договора) на срок с 01.07.2009 г. по 31.12.2009 г.;

от 03.01.2010 г., согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 20 кв.м. на срок с 03.01.2010 г. по 31.12.2010 г.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности и базовая доходность.

В соответствии с видом деятельности предпринимателя - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физический показатель - площадь торгового зала в квадратных метрах.

На основании статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов, обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

В ходе проверки налогоплательщиком представлен план магазина с выделенной площадью под витринами и выставочными площадками размером 20 кв.м.

В ходе проведения налоговой проверки инспекцией был направлен запрос в МУП Центр технической инвентаризации г. Новочеркасска.

Согласно представленному поэтажному плану и экспликации к поэтажному плану строения, расположенного по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, составленному 30.01.2008 г., площадь торгового зала, в котором ИП Галицкий В.В. осуществляет розничную торговлю, составляет 51,9 кв.м.

Инспекцией проведен осмотр помещения, в котором предприниматель осуществляет розничную торговлю.

Согласно протоколу осмотра помещения магазина от 09.11.2011 г. N 530 для осуществления розничной торговли предприниматель использовал торговый зал, расположенный на третьем этаже магазина "Форте+", занятый оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров (витрины и выставочные площадки с компьютерной техникой), проведения денежных расчетов (на момент проверки в торговом зале установлен кассовый аппарат Штрих-М) и обслуживания покупателей и площадь проходов для покупателей. Визуально площадь торгового зала составляет 50 квадратных метров, что соответствует плану и экспликации, представленным МУП "ЦТИ".

Исходя из данных экспликации к поэтажному плану строения и протокола осмотра помещения магазина от 09.11.2011 г. N 530 инспекция сделала выводы, что предприниматель при расчете ЕНВД занизил физический показатель (площадь торгового зала) в 1 и 2 кварталах 2009 г. на 43,9 кв.м., а в 3,4 кварталах 2009 г., 1-4 кварталах 2010 г. - на 31,9 кв.м.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, вывод инспекции не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться только такие объекты, с наличием которых законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, то есть эти объекты должны относиться к деятельности самого налогоплательщика. Поэтому при квалификации условий осуществления предпринимателем розничной торговли на основании понятий, используемых в главе 26.3 Кодекса, подлежит оценке место организации торговли самого предпринимателя.

Как следует из Свидетельства о государственной регистрации права от 27.09.2001 нежилое здание площадью 120,6 кв.м по адресу: г.Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, находится в собственности Галицкого Валерия Рафаиловича.

По свидетельству о государственной регистрации права от 08.08.2008 за Галицким Валерием Рафаиловичем зарегистрировано право собственности на нежилое здание площадью 334 кв.м по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б.

По договорам аренды Галицкий Валерий Рафаилович передал в пользование предпринимателю помещения для размещения магазина по продаже непродовольственных товаров.

По договору от 02.01.2009 г. арендодатель передал предпринимателю в пользование помещение по адресу: г.Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 8 кв.м. на срок с 02.01.2009 г. по 30.06.2009 г. Ранее указанное помещение передано предпринимателю на основании договора аренды от 01.05.2007 г. по акту от 01.05.2007 г. По акту приема-передачи нежилого помещения от 30.06.2009 г. предприниматель возвратил арендодателю помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 8 кв.м.

По договору от 01.07.2009 г., акту приема передачи нежилого помещения от 01.07.2009 г. арендодатель передал предпринимателю в пользование помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 20 кв.м. на срок с 01.07.2009 г. по 31.12.2009 г.

По договору от 03.01.2010 г., арендодатель передал предпринимателю в пользование помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 20 кв.м. на срок с 03.01.2010 г. по 31.12.2010 г.

Таким образом, в соответствии с правоустанавливающими документами предпринимателю под торговый зал передана только часть помещения.

Судом первой инстанции по ходатайству предпринимателя был допрошен предупрежденный об ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, в качестве свидетеля арендодатель Галицкий В.Р., который сообщил суду, что в 2008 г. стройка здания была завершена. Сначала это было двухэтажное здание, а позже уже был достроен 3 этаж. В августе 2008 г. сдали в эксплуатацию 2 этаж, а в это время на третьем продолжался ремонт. Сначала сдавал предпринимателю на 2 этаже здания 8 кв.м. до того как подготовили 3 этаж. В первой половине 2009 г. ремонтные работы на 3 этаже были частично завершены и половина зала была готова для сдачи. Часть помещения отделили жестким стеллажом (витриной) почти до потолка отремонтированную площадь, сзади уплотнили её и сдали предпринимателю 20 кв.м.

Показания Галицкого В.Р. в отношении ведения в спорный период ремонта подтверждены, представленными в материалы дела первичными расходными документами по закупке стройматериалов.

При осмотре помещения (протокол осмотра помещения от 09.11.2011 г. N 530) установлено, что для осуществления розничной торговли индивидуальный предприниматель использует в ноябре 2011 г. торговый зал, расположенный на третьем этаже магазина "Форте+", визуально площадь которого, составляет 50 квадратных метров.

Однако, как верно установлено судом первой инстанции, из указанного протокола не следует, что в 2009 и 2010 гг. предприниматель также использовал 50 квадратных метров.

Из материалов дела следует, что предприниматель 01.10.2011 г. заключил с индивидуальным предпринимателем Галицким Валерием Рафаиловичем договор аренды помещения, согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование помещение по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью 50 кв.м. (пп.1.1 п.1 договора) на срок с 01.10.2011 г. по 31.12.2011 г.

В материалы дела (т. 4, л.д. 92-94) инспекцией представлен протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 02.09.2009 г. N 237, составленный сотрудниками инспекции, из которого следует, что по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, размещен магазин предпринимателя по продаже непродовольственных товаров (компьютеры, оргтехника) общей площадью 8 кв.м.

Ссылка инспекции на неверное указание размера арендуемой площади ввиду допущенной технической ошибки не принимается апелляционной коллегией, поскольку указанный протокол также опровергает выводы инспекции по итогам проверки.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 N 53).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция не установила, какую площадь фактически составлял торговый зал в каждом, из проверенных налоговых периодах и не представила доказательств, опровергающих доводы и доказательства предпринимателя.

На основании всестороннего, объективного и полного исследования доказательств по делу (договоров аренды, актов передачи помещений, протоколов осмотра, инвентаризационных документов, объяснений и свидетельских показаний Галицкого В.Р.), оценки их в совокупности и во взаимосвязи суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о размере площади торгового зала в 51,9 кв.м. в период с января 2009 года по декабрь 2010 года.

Податель жалобы отмечает, что представленные к проверке предпринимателем договоры аренды и акты приема-передачи помещения не могут являться документальным подтверждением размера арендуемой площади и противоречат инвентаризационным документам. В договорах аренды отсутствуют четкие характеристики объектов, переданных в аренду, в связи с чем, договоры аренды нельзя считать заключенными. Имеющиеся схемы и технические паспорта также не содержат определенных данных о предмете договора аренды.

Данные доводы инспекции были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены как противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

Согласно статье 346.27 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (субаренды) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (пункт 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по единому налогу площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно - сведений, содержащихся в договоре аренды и техническом паспорте на нежилое помещение. Предприниматель при исчислении налога надлежащим учел указанные нормативные положения и исчислил подлежащий уплате в бюджет налог на основании поэтажного плана и экспликации к поэтажному плану строения, представленных БТИ.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что индивидуальный предприниматель Галицкий В.В. в проверяемом периоде арендовал у индивидуального предпринимателя Галицкого В.Р. части помещения по ул. Просвещения, 93-б в г. Новочеркасске (второй этаж в первой половине 2009 г., 2 этаж и часть третьего этажа со второй половины 2009 г.), не превышающие общую площадь 50 кв.м.

К договорам аренды приложены акты приема-передачи нежилого помещения, планы помещений.

Арбитражный суд первой инстанции, проанализировав вышеперечисленные документы, правильно пришел к выводу о том, что они могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Условиями упомянутых договоров аренды, подписанных сторонами, определены объекты, подлежащие передаче арендатору во временное пользование - части помещения определенной площади с указанием адреса его фактического расположения для осуществления арендатором торговой деятельности по продаже непродовольственных товаров.

Актами приема-передачи помещения, являющимися неотъемлемыми частями договоров аренды, подтверждается фактическая передача частей помещений определенной площади по конкретному адресу.

На поэтажных планах, которые также являются неотъемлемыми частями договоров аренды, выделена площадь помещения, используемая индивидуальным предпринимателем для осуществления розничной торговли. На месте арендованные площади были конструктивно отделены от иной (не используемой) площади жесткими некапитальными перегородками.

Кроме того, налоговым органом не оспаривается факт внесения предпринимателем арендной платы в соответствии с условиями договоров аренды.

Таким образом, договоры аренды и приложения к ним позволяют идентифицировать имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объектов аренды, что соответствует требованиям статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе о том, что договоры аренды являются незаключенными, а при исчислении налога не использовались инвентаризационные и правоустанавливающие документы, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными и подлежащими отклонению.

Согласно частям 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что индивидуальный предприниматель Галицкий В.В. по договорам аренды арендовал части нежилых помещений площадью менее 50 кв.м.

Инспекция при проведении проверки не установила иной размер используемых предпринимателем при осуществлении деятельности торговых площадей, не представила соответствующих доказательств использования предпринимателем площади большей, чем предусмотрено договорами аренды.

Довод налогового органа о том, что предприниматель в спорный период осуществлял деятельность на всей площади спорного помещения, в том числе на всей площади 3 этажа здания, собственником которого является Галицкий В.Р., отклоняется апелляционным судом как не подтвержденный материалами дела. Протокол осмотра магазина от 09.11.2011 N 530, положенный в основу доначислений ЕНВД, не содержит описания спорной площади по ее размеру и порядку проведенных замеров, используемая предпринимателем площадь определена налоговым органом визуально, следовательно, данный протокол осмотра судом первой инстанции правомерно признан недопустимым доказательством.

Кроме того, в обоснование правомерности доначисления единого налога на вмененный доход, налоговый орган приводит довод о взаимозависимости индивидуального предпринимателя Галицкого Валерия Рафаиловича (арендодатель) и индивидуального предпринимателя Галицкого Виталия Валерьевича (арендатор), которые являются родственниками (отец и сын).

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может принять данный довод налогового органа как обоснованный, в силу следующего.

В пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен.

При этом указанной статьей предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции, а также его обязанность определить и доказать истинную рыночную цену товара.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае совершения сделок между взаимозависимыми лицами налоговые органы вправе проконтролировать цены, используемые при совершении этих сделок.

Пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 установлено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды, полученной по совершенной ими сделке, необоснованной.

Таким образом, то обстоятельство, что Галицкий В.Р. и Галицкий В.В. являются взаимозависимыми лицами, не может служить прямым доказательством того, что отношения между ними влияют на результаты их финансовой деятельности.

В силу положений статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации факт взаимозависимости является лишь основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных.

В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок, что не было сделано налоговым органом в рассматриваемом случае.

Инспекция предполагает, что Галицкий В.Р. мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности Галицкого В.В. При этом налоговый орган не привел ни одного случая данного влияния, не представил соответствующих доказательств.

Таким образом, наличие взаимозависимости, влияющей на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц, само по себе не является признаком дефектности экономической деятельности, если в действиях этих лиц не установлены признаки правонарушений, установленных налоговым законодательством, явившихся результатом такой взаимозависимости.

Взаимозависимость, установленная в порядке статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может определяться налоговым органом с целью проверки правильности применения цен сделки (статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Правильность применения цен сделок между Галицким В.Р. и Галицким В.В. не проверялась. Нарушений порядка формирования стоимости услуг судом апелляционной инстанции не установлено.

Более того, такое обстоятельство как взаимозависимость Галицкого В.Р. и Галицкого В.В. никак не может свидетельствовать о формальном делении площадей торговых залов помещения в целях уменьшения налоговых обязательств.

При данных обстоятельствах, все вышеперечисленные основания, которые повлекли вывод налогового органа о том, что фактически индивидуальный предприниматель Галицкий В.В. осуществлял предпринимательскую деятельность на площади помещения более 50 кв.м. по соответствующему адресу, включая третий этаж спорного помещения, являются не подтвержденными, основанными на предположениях, а сами выводы сделаны без учета обстоятельств, опровергающих сведения, на которых основаны рассмотренные выводы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем конкретном случае имеющиеся в материалах дела документы подтверждают фактическое осуществление торговой деятельности в помещении по адресу: г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 93 б, для размещения в нем магазина по продаже непродовольственных товаров общей площадью менее 50 кв.м. В нарушение требований статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ убедительных и достоверных доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, судами установлено, что в данном случае предприниматель документально обосновал осуществление им предпринимательской деятельности по указанному выше адресу на площади менее 50 кв.м., что соответствует налоговым обязательствам, указанным им в своих налоговых декларациях.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 19.01.2012 N 1154 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 139 223 руб., начисления пени по указанному налогу в сумме 26 452 руб. 10 коп. и штрафа в сумме 27 844 руб. 60 коп. не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает законные права и интересы предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.09.2012 по делу N А53-18346/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева