Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2012 г. N 09АП-36188/12

г. Москва

21 декабря 2012 г.

Дело N А40-89032/12-153-918

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Цымбаренко И.Б., Якутова Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцевой В.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Правительства Саратовской области на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2012 г. по делу N А40-89032/12-153-918 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению Правительства Саратовской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Счетная палата Саратовской области; 2) Саратовская областная Дума; 3) Казенное предприятие Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства"; 4) Комитет капитального строительства Саратовской области

о признании незаконным решения, предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ильинов Д.В. по дов. от 16.04.2012 г.;

от ответчика: Алексеева А.А. по дов. от 10.05.2012 г., Давыдова А.И. по дов. от

22.03.2012 г.;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Правительство Саратовской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 30.03.2012 г. N АЦ/9692, предписания от 30.03.2012 г. N АЦ/9693 по делу N 1 15/213-11.

Решением от 27.09.2012 г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований. В обоснование принятого решения указал, что оспариваемое решение и предписание ФАС России соответствует действующему законодательству, не нарушает полномочий заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела. Считает, что на Казенное предприятие Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" правомерно в рамках властных полномочий заявителя возложена обязанность заказчика-застройщика. Сослался на исполнение предписания антимонопольного органа.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит отказать в удовлетворении заявленных требований, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. Сообщил, что деятельность по строительному контролю могут осуществлять лица, имеющие выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Сослался на ряд организаций осуществляющих такие виды работ и назначение казенного предприятия ограничивает конкуренцию. Считает, что оспариваемые акты приняты в рамках предоставленных полномочий.

В письменных пояснениях Казенное предприятие Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" и Комитет капитального строительства Саратовской области просят отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу от Счетной палаты Саратовской области и Саратовской областной Думы не поступили.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, суд располагает доказательством надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Как видно из материалов дела, Правительством Саратовской области издано Распоряжение от 23.11.2005 г. N 352-Пр "Вопросы строительства объектов для государственных нужд" (далее Распоряжение), которым определено создать казенное предприятие Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства". Согласно пункту 3 распоряжения комитету по управлению имуществом области поручено выступить учредителем и совместно с комитетом капитального строительства области осуществить необходимые организационно-правовые мероприятия по созданию казенного предприятия.

Согласно п.4 указанного распоряжения на казенное предприятие Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" возлагаются функции единого заказчика-застройщика по строительству, реконструкции объектов хозяйственного и социально-культурного назначения, государственным заказчиком по которым является Комитет капитального строительства Саратовской области.

Финансирование расходов на содержание заказчика-застройщика осуществляется за счет средств, определенных в сводно-сметных финансовых расчетах строительства объектов, финансируемых из федерального бюджета в случаях, предусмотренных актами федеральных органов государственной власти и областного бюджета (п.5 распоряжения).

25.12.2009 г. Правительство Саратовской области издало постановление от 25.12.2009 г. N 665-П "Вопросы строительства объектов для государственных нужд", (далее Постановление) которым установлено, что казенное предприятие Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" является единым заказчиком- застройщиком по строительству, реконструкции, реставрации, капитальному ремонту и модернизации объектов хозяйственного и социально-культурного назначения, государственным заказчиком по которым является Комитет капитального строительства Саратовской области (п.1 постановления).

Согласно пункту 2 Постановления услуги технического надзора (строительного контроля) за строительством, реконструкцией, реставрацией, капитальным ремонтом и модернизацией объектов хозяйственного и социально-культурного назначения, государственным заказчиком по которым является Комитет капитального строительства Саратовской области, осуществляются исключительно казенным предприятием Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства".

В адрес ФАС России поступило обращение Комитета по вопросам жилищной, строительной и коммунальной политики Саратовской областной Думы от 18.01.2011 г. N 13-29 по вопросам, связанным с правомерностью предоставления Правительством Саратовской области казенному предприятию Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" исключительного права осуществлять работы по техническому надзору (строительному контролю) за строительством, реконструкцией, реставрацией, капитальным ремонтом и модернизацией объектов хозяйственного и социально-культурного назначения, государственным заказчиком по которым является Комитет капитального строительства Саратовской области.

Рассмотрев дело N 1 15/213-11 по признакам нарушения Правительством Саратовской области ч.1 ст.15 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), оценив пункт 2 постановления Правительства Саратовской области от 25.12.2009 N 665-П, Комиссия ФАС России пришла к выводу и приняла решение, что действия Правительства Саратовской области являются нарушением ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в определении казенного предприятия Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" в качестве единственного хозяйствующего субъекта, осуществляющего услуги по техническому надзору (строительному контролю) за строительством, реконструкцией, реставрацией, капитальным ремонтом и модернизацией объектов хозяйственного и социально-культурного назначения, государственным заказчиком по которым является Комитет капитального строительства Саратовской области, что может привести к ограничению конкуренции.

Правительству Саратовской области выдано предписание об отмене пункта 2 постановления Правительства Саратовской области от 25.12.2009 г. N 665-П.

Указанное решение и предписание послужило основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта (действий) недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом (действиями) гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих, установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Согласно п.1 ст.23 и п.23 ст.39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа вынесено в рамках предоставленных ему полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с п.5 ч.2 ст.55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" размещение заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что исключительные полномочия органа исполнительной власти или подведомственных ему государственных учреждений, государственных унитарных предприятий должны быть установлены законом или нормативным правовым актом Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора, строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Пунктом 32 раздела III Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 г. N 624, установлено, что работы по осуществлению строительного контроля относятся к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что деятельность по строительному контролю могут осуществлять лица, имеющие выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В силу п.4 ст.4 Закона о защите конкуренции, под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Суд первой инстанции, с учетом ряда организаций осуществляющих строительный контроль на территории Саратовской области, сделал обоснованный вывод, что деятельность по техническому надзору (строительному контролю) не является исключительным полномочием органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или подведомственных ему государственных организаций, поэтому проведение торгов позволит выявить потенциальных желающих оказывать такого рода услуги.

При этом предоставление пунктом 2 постановления Правительства Саратовской области от 25.12.2009 N 665-П казенному предприятию Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" исключительного права осуществлять услуги технического надзора (строительного контроля) за строительством, реконструкцией, реставрацией, капитальным ремонтом и модернизацией объектов хозяйственного и социально-культурного назначения, государственным заказчиком по которым является Комитет капитального строительства Саратовской области, лишает иные организации, оказывающие услуги технического надзора (строительного контроля) на территории Саратовской области, возможности принять участие в конкурентной борьбе за право оказывать соответствующие услуги и создает казенному предприятию Саратовской области "Единая дирекция капитального строительства" преимущество, которое обеспечивает ему более выгодные условия деятельности, что может привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что антимонопольным органом доказано, что принятый акт может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в связи с чем обжалуемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание, что оспариваемое предписание исполнено заявителем в полном объеме, постановлением от 02.05.2012 г. N 201-П пункт 2 постановления от 25.12.2009 г. N 665-П признан утратившим силу.

В силу ч.3 ст.201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2012 г. по делу N А40-89032/12-153-918 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.Б. Цымбаренко Э.В. Якутов