Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 19АП-6577/12

г. Воронеж

19 декабря 2012 г.

Дело N А08-5854/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.12.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Еврострой": Докучаев С.В., представитель по доверенности от 06.02.2012 выданной сроком на один год;

от ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области": Канунников Д.В., юрисконсульт юридического отдела по доверенности от 01.10.2012 N 24/5048;

от управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области: Кудинова А.Н., начальник отдела правовой экспертизы и лицензирования по доверенности от 30.12.2011 N 01-06/1803 выданной сроком до 31.12.2012.

от управления ФАС по Белгородской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Еврострой" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.10.2012 по делу N А08-5854/2012 (судья Мироненко К.В.) по заявлению ООО "Еврострой" (ИНН 7816482094, ОГРН 1107847046625) к УФАС по Белгородской области (ИНН 3123084662, ОГРН 1023101646831) об обжаловании решения Комиссии Белгородского УФАС России от 25.07.2012 N 2560/2 о включении сведений об ООО "Еврострой" в Реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Еврострой" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Белгородского УФАС (далее - Управление, УФАС) от 25.07.2012 N 2560/2 о включении сведений об ООО "Еврострой" (далее - общество) в Реестр недобросовестных поставщиков.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц - ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области", управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 24.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ООО "Еврострой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт, мотивируя свои требования следующими доводами:

- в материалах дела отсутствуют доказательства недействительности банковской гарантии;

- ФАС России не обладает правом по осуществлению функций нормативно - правового регулирования в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в связи с чем, суд необоснованно сослался на письмо ФАС России от 17.03.2011 N АК/9281;

- Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) не предусмотрена возможность рассмотрения уполномоченным органом сведений о лице, уклонившемся от заключения государственного контракта, на предмет их включения в Реестр недобросовестных поставщиков на основании указания высшего органа - ФАС России или иного лица помимо заказчика, размещающего соответствующий заказ;

- в соответствии с п.6 ч.1 ст.59 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика _ возвращается участнику размещения заказа в случае, если _ жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение.

В заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Еврострой" поддержал требования апелляционной жалобы, просил удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представители управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области и ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области" требования апелляционной жалобы не признали, просили отказать в их удовлетворении.

Представитель УФАС по Белгородской области в заседание не явился, имеются доказательства надлежащего извещения.

В порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие УФАС по Белгородской области, извещенных о слушании дела надлежащим образом.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав и обсудив пояснения участвующих в деле лиц, присутствовавших в судебном заседании, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Исходя из материалов дела, 02.12.2001 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещены извещение N 0126200000411004193 о проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту "Строительство очистных сооружений, п.Борисовка (II очередь - реконструкция и строительство сетей канализации)" и документация об аукционе.

Размещение заказа осуществлялось в порядке, предусмотренном главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Начальная (максимальная цена) муниципального контракта составила 54 696 829,0 рублей.

Муниципальным заказчиком являлось ГУ "Управление капитального строительства Белгородской области", уполномоченным органом - Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0126200000411004193-1 от 13 января 2012 года следует, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме к участию в аукционе были допущены три участника размещения заказа.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0126200000411004193-2 от 17 января 2012 года победителем открытого аукциона в электронной форме признан участник размещения заказа ООО "Еврострой".

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ муниципальным заказчиком направлен оператору электронной площадки проект муниципального контракта, подлежащий заключению по итогам проведения указанного аукциона.

В силу части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ победитель аукциона ООО "Еврострой" должен был направить оператору электронной площадки аукциона подписанный проект вместе с документом об обеспечении исполнения муниципального контракта.

В установленный законом срок Общество направило муниципальному заказчику проект муниципального контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта - безотзывную банковскую гарантию N АБ2601/БГ678 от 19.01.2012, выданную ООО КБ "Анжелик РУ".

ООО КБ "АнжеликРУ" письмом от 31.01.2012 исх. N А-5371 на запрос муниципального заказчика ответило, что банковская гарантия N АБ2601/БГ678 от 19.01.2012 ООО "Еврострой" не выдавалась.

На этом основании муниципальный заказчик признал безотзывную банковскую гарантию от 19.01.2012 N АБ2601/БГ678 не представленной и в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ составил протокол от 01 февраля 2012 года об отказе от заключения контракта с ООО "Еврострой", в связи с уклонением от его заключения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для направления ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области" в адрес Белгородского УФАС России обращения (вх. N 498 от 29.02.2012), содержащего сведения об уклонении ООО "Еврострой" от заключения контракта, для решения вопроса о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Проведя проверку факта уклонения участника размещения заказа ООО "Еврострой" от заключения контракта, на основании части 8 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвинистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, Комиссия Белгородского УФАС России по контролю в сфере размещения заказа, созданная в соответствии с приказом Белгородского УФАС России от 05.03.2012 N 048 "О создании комиссии по контролю в сфере размещения заказа для рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Еврострой", приняла решение от 20.03.2012 N 629 не включать сведения об ООО "Еврострой" в реестр недобросовестных поставщиков.

ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области" не согласилось с данным решением и направило в ФАС России жалобу от 11.04.2012.

В адрес Белгородского УФАС России поступило письмо ФАС России от 11.07.2012 о рассмотрении жалобы ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области", при этом ФАС России указало, что решение Белгородского УФАС от 20.03.2012 N 629 не включать сведения об ООО "Еврострой" в реестр недобросовестных поставщиков принято с нарушением положений РФ, поскольку имеются все основания для внесения сведений об участнике размещения заказа в Реестр недобросовестных поставщиков, и указало на необходимость надлежащей проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта по причине представления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии.

Приказом Белгородского УФАС России от 13.07.2012 N 238 создана комиссия Белгородского УФАС по контролю в сфере размещения заказа для рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Еврострой".

По результатам рассмотрения комиссией Белгородского УФАС России принято решение исх.от 25.07.2012 N 2560/2. Пунктом 1 решения сведения, представленные ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области", в отношении ООО "Еврострой" (юридический адрес -192102, г.Санкт-Петербург, ул.Салова, д.56, ИНН 7816482094) решено включить в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения муниципального контракта сроком на два года. В соответствии с пунктом 2 решения датой включения сведений в отношении "Еврострой" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Полагая решение УФАС от 25.07.2012 N 2560/2 о включении сведений об ООО "Еврострой" в реестр недобросовестных поставщиков недействительным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Арбитражный суд области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу, что Управление обоснованно признало ООО "Еврострой" уклонившимся от заключения контракта и включило в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку Общество не исполнило требования Федерального закона N 94-ФЗ о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту.

Арбитражный суд области указал, что каждый участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий; действуя добросовестно, заявитель должен был проверить достоверность представленной информации на соответствие действительности; учитывая сумму заключаемого контракта, заявитель не мог не понимать степень ответственности и возможные последствия за ненадлежащий выбор гаранта; обстоятельств, объективно препятствовавших предоставлению надлежащих документов в установленном порядке заявителем не приведено, доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все меры для представления документов в обеспечение контракта, соответствующих требованиям Федерального закона 94-ФЗ, в деле не имеется.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия УФАС по Белгородской области по принятию оспариваемого решения от 25.07.2012 N 2560/2 о включении сведений об ООО "Еврострой" в реестр недобросовестных поставщиков проверены судами первой и апелляционной инстанций.

Выхода за пределы полномочий, предоставленных УФАС по Белгородской области ч.8 cт.19 Федерального закона N 94-ФЗ, п.3, п.12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, п.п.1,4 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, не установлено.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч.2 cт.19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Частью 11 ст.41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе, в случае, если такой участник не направил в установленный срок оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта, при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения контракта.

В рассматриваемом случае Общество направило муниципальному заказчику в качестве документа об обеспечении исполнения контракта безотзывную банковскую гарантию N АБ2601/БГ678 от 19.01.2012, якобы выданную ООО КБ "Анжелик РУ".

Муниципальный заказчик признал безотзывную банковскую гарантию от 19.01.2012 N АБ2601/БГ678 не представленной, поскольку ООО КБ "АнжеликРУ" письмом от 31.01.2012 исх. N А-5371 сообщило, что банковская гарантия N АБ2601/БГ678 от 19.01.2012 ООО "Еврострой" не выдавалась. В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ муниципальный заказчик составил протокол от 01.02.2012 об отказе от заключения контракта с ООО "Еврострой", в связи с уклонением от его заключения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для направления ОГБУ "Управление капитального строительства Белгородской области" в адрес Белгородского УФАС России обращения (вх. N 498 от 29.02.2012), содержащего сведения об уклонении ООО "Еврострой" от заключения контракта, для решения вопроса о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно п.8 ст.19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В рассматриваемом случае муниципальный заказчик представил в УФАС по Белгородской области официальный документ - письмо ООО КБ "АнжеликРУ" от 31.01.2012 исх. N А-5371, из которого следует, что банковская гарантия N АБ2601/БГ678 от 19.01.2012 ООО "Еврострой" не выдавалась. Таким образом, муниципальным заказчиком в антимонопольный орган были представлены необходимые сведения, подтверждающие факт уклонения заявителя от заключения контракта.

ООО "Еврострой" не опровергнуты сведения, изложенные в письме ООО КБ "АнжеликРУ" от 31.01.2012 исх. N А-5371.

В связи с изложенным, довод заявителя жалобы об отсутствии доказательств недействительности банковской гарантии N АБ2601/БГ678 от 19.01.2012 противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

Арбитражный суд области справедливо указал на то, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Способ обеспечения исполнения контракта в силу ч.19 ст.41.12 Федерального закона N 94-ФЗ определяется участником размещения заказа самостоятельно.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель предпринял все меры для представления документов в обеспечение контракта, соответствующих требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с чем, доводы Общества о его добросовестном поведении подлежат отклонению, как документально не подтвержденные.

Аналогичные выводы содержатся в письме Федеральной антимонопольной службы от 17.03.2011 N АК/9281 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения исполнения государственного контракта".

Апелляционный суд также отмечает, что основания признания участника размещения заказа уклонившимся от подписания контракта определены Федеральным законом N 94-ФЗ (ч. 11 ст. 41.12). Наличие умысла в действиях участника размещения заказа как необходимого условия для включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков указанным законом не предусмотрено.

Таким образом, поскольку ООО "Еврострой" не исполнило требования Федерального закона N 94-ФЗ о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту, УФАС по Белгородской области решением от 25.07.2012 N 2560/2 обосновано признало Общество уклонившимся от заключения контракта и включило в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя жалобы о недопустимости повторного проведения проверки УФАС по Белгородской области приводился в суде первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку. Оснований для переоценки выводов суда области апелляционная коллегия не находит.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд области принял правильное решение об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения УФАС по Белгородской области от 25.07.2012 N 2560/2 о включении сведений об ООО "Еврострой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.10.2012 по делу N А08-5854/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта А.И.Протасов