Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 г. N 19АП-6122/12

город Воронеж

13 декабря 2012 г.

Дело N А64-1764/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 6 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства": Пыльнев М.С., представитель по доверенности N 37/12 от 22.05.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.10.2012 по делу N А64-1764/2012 (судья М.А. Плахотников) по заявлению федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026801226440) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172) о признании незаконным и отмене постановления по делу N 202/02 об административном правонарушении и о прекращении производства по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали" Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства (далее - ФКУ "Упрдор "Каспий", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу N 202/02 об административном правонарушении и о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 08.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из доказанности факта административного правонарушения и вины Общества.

Не согласившись с указанным решением, ФКУ "Упрдор "Каспий" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, считая его незаконным и необоснованным, и принять новый судебный акт.

Учреждение полагает, что должностным лицом УФАС производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), не могло быть возбуждено до тех пор, пока не была в судебном порядке подтверждена законность предписания антимонопольного органа.

В этих условиях, как считает заявитель апелляционной жалобы, составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о назначении административного наказания было произведено в нарушение статьи 24.5 КоАП РФ, предусматривающей, что отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим возможность производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, полагает возможным применение в отношении него статьи 2.9 КоАП РФ.

Представитель Учреждения в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал, считая решение суда незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы отзыва Управления на апелляционную жалобу сводятся к тому, что оно считает решение арбитражного суда и оспариваемое постановление о назначении административного наказания законными и обоснованными. А доводы заявителя - несостоятельными.

Управление в судебное заседание суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, дело рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

ФКУ "Упрдор "Каспий" 29.09.2011 опубликовало на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http:// roseltorg.ru N 0364100001811000092 о проведении открытого аукциона в электронной форме па право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 726+000 - км 736+000 в Волгоградской области (далее - аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта - 270 804 010 рублей.

До окончания срока подачи заявок на участие в аукционе были поданы 6 заявок.

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционная комиссия Заказчика в составе: Евсеева Т.Н., Тартышина Т.А., Анохин А.А. приняла следующие решения: отказать в допуске участию в аукционе участникам размещения заказа, подавшим заявки N N 1, 2, 4, 6. Данное решение оформлено протоколом от 21.10.2011 N 109.

Участнику N 1 - ООО "АВТОБАН-Тамбов" отказано к участию в допуске к участию в аукционе по следующему основанию: "в заявке отсутствуют сведения по ряду материалов: щебень из природного камня для строительных работ фр. 10-20 мм М600; щебень из природного камня для строительных работ фр. 10-20 мм М400, металлическому барьерному ограждению. В заявке по песку для строительных работ не указаны конкретные показатели коэффициента фильтрации и количества глины в комках".

Участнику N 6 - ООО "Орловское ДСУ" отказано в допуске к участию в аукционе по следующему основанию: "в заявке по позициям: 1. битумно-резиновая мастика по показателю "температура размягчения по методу "Кольца и шара" указано "С-92, значение не соответствует требованиям документации об открытом аукционе (не менее 90°С). Размягчение битумно-резиновой мастики при 92°С не возможно и такой показатель является недостоверным".

Данные участники обжаловали решения аукционной комиссии ФКУ "Упрдор "Каспий".

По результатам рассмотрения УФАС дел N 117 и N 118 о нарушении законодательства о размещении заказов, возбужденных в отношении ФКУ "Упрдор "Каспий", антимонопольным органом 09.11.2011 были вынесены решение о признании аукционной комиссии ФКУ "Упрдор "Каспий" нарушившей требования части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о размещении заказов).

На основании указанных решений, выданы предписания. Согласно предписаниям N 117 от 09.11.2011 и N 118 от 09.11.2011, ФКУ "Упрдор "Каспий" и ОАО "Единая электронная торговая площадка" в срок до 01.12.2011 надлежало устранить нарушения законодательства о размещении заказов.

В частности, ФКУ "Упрдор "Каспий" надлежало совершить действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов:

а) отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме N 0364100001811000092;

б) повторно провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0364100001811000092 в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Тамбовского УФАС России от 09.11.2011 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N 117, N 118;

в) в случае, если по итогам повторного рассмотрения заявок к участию в аукционе будет допущено более одной заявки, после проведения оператором электронной площадки аукциона среди участников, допущенных к участию в аукционе по результатам повторного рассмотрения заявок на участие в аукционе, провести подведение итогов аукциона и продолжить дальнейшие процедуры по размещению заказа, предусмотренные Законом о размещении заказов для таких случаев;

г) в случае, если по итогам повторного рассмотрения заявок к участию в аукционе будет допущена одна заявка на участие в аукционе, продолжить дальнейшие процедуры по размещению заказа, предусмотренные Законом о размещении заказов для таких случаев.

Решения УФАС от 09.11.2011 по делам N 117 и N 118 о нарушении законодательства о размещении заказов и выданные на основании указанных решений предписания были обжалованы ФКУ "Упрдор "Каспий" в установленном порядке в арбитражный суд. Решениями Арбитражного суда Тамбовской области по делам N А64-9971/2011 и А64-10267/2011, оставленными в силе постановлениями арбитражного суда апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленных ФКУ "Упрдор "Каспий" требований было отказано; решения от 09.11.2011 по делам N 117 и N 118 о нарушении законодательства о размещении заказов и выданные на основании данных решений предписания признаны законными и обоснованными.

Установив, что предписания N 117 от 09.11.2011 и N 118 от 09.11.2011 в установленный срок ФКУ "Упрдор "Каспий" не исполнило, УФАС 29.12.2011 в отношении ФКУ "Упрдор "Каспий" в отсутствие его надлежаще извещенного законного представителя (уведомление от 26.12.2011) был составлен протокол N 202/02 об административном правонарушении, в соответствии с которым действия ФКУ "Упрдор "Каспий" по неисполнению в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов по делу N 202/02 признаны нарушением законодательства о размещении заказов и, как следствие, образуют состав административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена санкцией части 7 статьи 19.5 КоАП РФ.

В присутствии надлежащим образом извещенного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, наделенного правами защитника доверенностью от 12.07.2011 N 01-05/1832, руководителем УФАС 13.01.2012 вынесено постановление по делу N 202/02 об административном правонарушении, которым ФКУ "Упрдор "Каспий" признано виновным в совершении административного правонарушения по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в 500 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, ФКУ "Упрдор "Каспий" обратилось в суд с указанным заявлением.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителя Учреждения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно протоколу об административном правонарушении ФКУ "Упрдор "Каспий" в вину вменяется неисполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа.

Пунктом 7 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, его территориального органа.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предписание, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, является обязательным для исполнения лицами, которым оно выдано.

Согласно части 10 статьи 17 Закона о размещении заказов предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Статьей 62 Закона о размещении заказов установлено, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещений заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 15 статьи 17 Закона о размещении заказов в случае поступления информации о неисполнении лицом выданного ему в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписания уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ФКУ "Упрдор "Каспий" не исполнило в срок предписания от 09.11.2011 N 117 и N 118 по делу N 202/02 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнить требования предписаний в установленный антимонопольным органом срок заявителем в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд обоснованно посчитал доказанным факт нарушения со стороны ФКУ "Упрдор "Каспий" положений пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, в связи с чем УФАС правомерно привлек ФКУ "Упрдор "Каспий" к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что постановление о привлечении ФКУ "Упрдор "Каспий" к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ вынесено на основании решения и предписания, которые на момент его принятия обжаловались заявителем в Арбитражном суде Тамбовской области судом правомерно отклонены ввиду того, что обжалование предписания не является основанием для его неисполнения.

Как разъяснено в пункте 3.36 приказа ФАС России от 24.07.2012 N 498 решение (предписание) Комиссии подлежит немедленному оглашению по окончании рассмотрения жалобы и является окончательным.

Полагая, что предписание не подлежит исполнению, в случае несогласия с ним, заявитель мог обратиться в суд с ходатайством о приостановлении действия предписания.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.04.2012 N ВАС-3884/12.

Однако о принятии указанной обеспечительной меры в виде приостановления действия оспариваемых решения и предписания Общество в суд (который рассматривал заявление о признании решения и предписания недействительными) не обращалось.

Порядок привлечения ФКУ "Упрдор "Каспий" к административной ответственности не нарушен.

В связи с чем, обжалуемое постановление от 13.01.2012 N 202/02 о назначении административного наказания является законным и обоснованным.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением, согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Исходя из конкретных обстоятельств совершения правонарушения, учитывая характер и степень его общественной опасности, с очевидностью не усматривается оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Учреждения от административной ответственности в виду малозначительности совершенного им правонарушения.

Оснований для вывода о чрезмерности назначенного Учреждению наказания не имеется.

Пренебрегая требованиями закона, Общество не приступило к исполнению предписания, не согласившись не только с ним, но и с судебными актами по делам N А64-9971/2011 и А64-10267/2011.

На основании изложенного, суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для переоценки выводов арбитражного суда области апелляционная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы выводов суда не опровергают и не могут послужить основанием к отмене принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

По смыслу статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.10.2012 по делу N А64-1764/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов