Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 08АП-9710/12

город Омск

26 декабря 2012 г.

Дело N А75-8141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9710/2012) общества с ограниченной ответственностью "Первый бетонный" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.09.2012 по делу N А75-8141/2011 (судья Касумова С.Г.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Нижневартовскстройдеталь" (ОГРН 1028600938343, ИНН 8603085111) к обществу с ограниченной ответственностью "Первый бетонный" (ОГРН 1086670005400, ИНН 6670202349), третьи лица: Администрация г. Нижневартовска (ОГРН 1028600965942, ИНН 8603032896), муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Нижневартовска" (ОГРН 1098603004917, ИНН 8603165737), общество с ограниченной ответственностью "АК НРСУ" (ОГРН 1028600955745, ИНН 8603004024), открытое акционерное общество "Сибирский зональный научно-исследовательский и проектный институт экспериментального проектирования жилых и общественных зданий" (ОГРН 1025401488144, ИНН 5404103152) о взыскании 793 035 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Первый бетонный" - представитель Зяблицева А.А. по доверенности N 157/12 от 16.08.2012;

от ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" - представитель Дубровская Е.В. по доверенности N 04-01/58 от 08.11.2012;

установил:

Закрытое акционерное общество "Нижневартовскстройдеталь" (далее - ЗАО "Нижневартовскстройдеталь") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Первый бетонный" (далее - ООО "Первый бетонный") о взыскании убытков в размере 1 420 702 руб. 50 коп. - за поставку по договору поставки продукции от 17.09.2010 N 77/10-ТД товара ненадлежащего качества ( 976 500 руб. стоимости плит и 444 202 руб. 50 коп. стоимости доставки плит), 162 608 руб. 00 коп. - за монтаж и демонтаж дорожных плит, 21 600 руб. - расходов на проведение экспертизы качества поставленного товара (с учётом уточнения).

Определениями Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.02.2012, 12.03.2012, от 19.04.2012 по делу N А75-8141/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, на стороне истца привлечены Администрация города Нижневартовска, муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Нижневартовска", общество с ограниченной ответственностью "АК НРСУ", открытое акционерное общество "Сибирский зональный научно-исследовательский и проектный институт экспериментального проектирования жилых и общественных зданий".

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2012 по делу назначена судебная экспертиза, производство по делу N А75-8141/2011 приостановлено.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.08.2012 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.09.2012 по делу N А75-8141/2011 исковые требования ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 442 302 руб. 50 коп., в том числе 1 420 702 руб. 50 коп.- убытки, 21 600 руб. - расходы по оплате экспертизы, а также 26 105 руб. 88 коп. - судебные расходы по уплате государственной пошлины, 80 881 руб. 29 коп. - судебные издержки, связанные с проведением экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 9 048 руб. 89 коп., уплаченная по платежному поручению от 11.03.2012 N 1192.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на то, что решение суда содержит противоречивые выводы о качестве поставленного товара. Товар поставлен в соответствии с условиями договора и спецификации к нему, является качественным. Разрушение плит произошло в результате их использования не по назначению. О цели приобретения плит истец ответчика не извещал. Представленное в обоснование исковых требований заключение является недопустимым доказательством по делу, поскольку из его содержания невозможно определить, какие именно плиты исследованы и что истцом уложены и разрушены именно плиты ответчика.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу указал на необоснованность доводов ответчика, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "Первый бетонный" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что в части отказа в удовлетворении исковых требований решение не оспаривает, не возражает против проверки судебного акта только в обжалуемой части, но не согласен с выводом суда о нецелевом использовании истцом дорожных плит.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), суд апелляционной инстанции считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" обратилось к ООО "Первый бетонный" с заявкой от 17.09.2010 N 02-002/2114 (том 2 л.д. 70), в которой просило рассмотреть возможность поставки дорожной плиты (ПДН 2*6) в количестве 160 штук.

Затем, между ООО "Первый бетонный" (поставщик) и ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" (покупатель) заключен договор поставки продукции от 17.09.2010 N 77/10-ТД, согласно пункту 1.1. которого поставщик обязуется поставить и передать в собственность покупателя железобетонные изделия, бетон, раствор (именуемые продукция), в ассортименте, количестве и по цене согласно спецификаций, являющихся неотъемлемой частью договора (приложения к договору), а покупатель обязуется принять продукцию и оплатить ее стоимость.

Спецификацией N 1 к договору N 77/10-ТД от 17.10.2010 (том 1 л.д. 25) стороны определили, что ответчик обязуется поставить ответчику плиты дорожные ПДН 2*6 (В-22,5), в количестве 160 штук, по цене 9 300 руб. за штуку, на общую сумму 1 488 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость. В стоимость поставки включается стоимость упаковки и транспортных расходов. Общая стоимость поставки с учетом транспортных расходов составляет 2 164 880 руб., в том числе налог на добавленную стоимость. Покупатель производит оплату в порядке 100% предоплаты. Срок изготовления и поставки продукции 20 рабочих дней с даты поступления суммы предоплаты на расчетный счет поставщика. Доставка продукции осуществляется на условиях железнодорожной отгрузки по представленным реквизитам до станции Нижневартовск-1

Во исполнение условий договора N 77/10-ТД от 17.10.2010 ООО "Первый бетонный" произвело поставку ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" плит дорожных ПДН 2*6 (В22,5) в количестве 160 штук по цене 9 300 руб. 00 коп за штуку, в том числе налог на добавленную стоимость (том 1 л.д. 31-66).

На оплату поставляемого товара ООО "Первый бетонный" выставило ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" счет от 29.09.2010 N 1439/ТД на сумму 2 361 280 руб., включающий стоимость 160 плит, а также транспортные расходы (том 1 л.д. 28).

Платежными поручениями от 30.09.2010 N 2231, от 11.10.2010 N 2279 ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" перечислило на расчётный счет ООО "Первый бетонный" денежные средства в размере 2 361 280 руб. (том 1 л.д. 29-30).

По утверждению ЗАО "Нижневартовскстройдеталь", полученные плиты в количестве 160 штук уложены в дорожное покрытие временной дороги ул. Героев Самотлора в г. Нижневартовске (строительный адрес: улица 17 от улицы 22 до улицы Мира (N 10), предназначенной для обслуживания жилого микрорайона.

В процессе эксплуатации временной дороги произошло разрушение дорожных плит, поставленных ООО "Первый бетонный".

Письмом-претензией от 14.04.2011 N 03-02/0846 (том 1 л.д. 67) ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" предложило ООО "Первый бетонный" направить представителя для выяснения причин недостатков товара.

Несмотря на получение письма-претензии, представитель ответчика для осмотра плит не прибыл.

По результатам осмотра составлен акт от 21.04.2011 о недостатках поставленного товара по качеству по договору N 77/10-ТД (том 1 л.д. 68-70).

В целях фиксации выявленных в процессе эксплуатации дефектов плит, ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" направило ООО "Первый бетонный" уведомление от 14.04.2011 N 03-02/0846 о необходимости осмотра выявленных недостатков и направлении для этих целей уполномоченного представителя (том 1 л.д. 73). В уведомлении ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" указало, что осмотр будет произведен 03.05.2011. Факт получения уведомления ответчиком не отрицается.

По результатам осмотра плит 03.05.2011 Торгово-промышленной палатой г. Нижневартовска составлен акт экспертизы N 235, дано заключение о том, что плиты дорожные напряженные ПДН2*6 в количестве 45 штук изготовлены с нарушением требований ТУ 35-871-89 "Плиты предварительно напряженные железобетонные ПДН" и нарушением от требований серии 3.503 1-91 выпуск 1 "Дорожные одежды с покрытием из сборных железобетонных плит для автомобильных дорог в сложных условиях". Плиты не подлежат ремонту, требуется их демонтаж и монтаж новых дорожных плит (том 1 л.д. 78-96).

ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" претензиями от 22.04.2011 N 04-01/0909, от 26.05.2011 N 04-01/0847 известило ООО "Первый бетонный" о поставке товара ненадлежащего качества, и потребовало соразмерного уменьшения договорной цены, а также возмещения убытков в виде стоимости затрат на монтаж, демонтаж плит и расходов на экспертизу качества (том 1 л.д. 74-77).

Поскольку ООО "Первый бетонный" претензии оставило без ответа, ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим иском.

В связи с наличием между сторонами спора о качестве поставленного товара, Арбитражный суд Тюменской области по ходатайству истца назначил экспертизу, на разрешение которой поставлены пятнадцать вопросов.

По результатам экспертизы экспертом Нижневартовской Торгово-промышленной палаты Гора Н.В. составлено заключение N 257 (том 5 л.д. 17-57).

Суд первой инстанции на основании выводов, изложенных в заключении N 257, пришёл к выводу о том, что ответчик поставил истцу плиты дорожные ПДН 2*6 в количестве 160 штук ненадлежащего качества; с недостатками, возникшими до их передачи истцу.

В связи с этим суд первой инстанции удовлетворил требования истца в части взыскания убытков в заявленном размере и расходов на проведение экспертизы, проведенной до обращения в суд с целью подтверждения исковых требований.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется в силу следующего.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 статьи 465 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу положений пунктов 1, 2 статьей 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (пункт 4 статьи 469 ГК РФ).

По условиям пункта 5.1 договора N 77/10-ТД от 17.10.2010 качество поставляемой продукции должно соответствовать требованиям ГОСТ и ТУ РФ, а также сертификатам соответствия, паспортам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Аналогичные условия указаны в пункте 5.3 договора N 77/10-ТД от 17.10.2010.

Ответчик в этой части ссылается на то, что им поставлены бетонные плиты ПДН 2*6 класса бетона В-22,5 не предназначенные для использования дорожного покрытия дорог жилых микрорайонов. Истец не оповестил ответчика о такой цели использования, в том числе о необходимости поставки плит, соответствующих ГОСТУ 21924.1-84. По утверждению ответчика им поставлены плиты, предназначенные для укладки садово-парковых и пешеходных дорожек, тротуаров во внутриквартирных проездах в соответствии с техническими условиями и ГОСТ 26633-91.

Как указывалось ранее, в заявке от 17.09.2010 N 02-002/2114 ЗАО "Нижневартовскстройдеталь" просило рассмотреть возможность поставки дорожной плиты (ПДН 2*6) в количестве 160 штук.

Согласно спецификации N 1 к договору N 77/10-ТД от 17.10.2010 ответчик обязуется поставить ответчику плиты дорожные ПДН 2*6 (В-22,5), в количестве 160 штук.

В счете ответчика от 29.09.2010 N 1439/ТД на оплату и в платежных поручениях об оплате также указаны плиты дорожные.

Кроме того, в технических паспортах, переданных ответчиком истцу, в качестве наименования изделий указаны плиты дорожные напряженные, имеется ссылка на ТУ 35-871-89, ТУ 35-871-91, номер серии и выпуск чертежей - 3.503.1-91.

Учитывая содержание указанных документов, доводы ответчика о том, что он не знал о целевом назначении поставляемого товара, а именно о том, что поставленные плиты будут использоваться для укладки в дорожное покрытие, суд находит необоснованными.

Как установлено судом апелляционной инстанции в действительности как ГОСТ 21924.1-84, так и ГОСТ 26633-91 регламентируют характеристики ПДН 2*6 (В-22,5).

Однако ни кем из сторон договора ни в самом договоре, ни в спецификации к нему, ни в технической документации, переданной с товаром истцу (технических паспортах) не указаны данные ГОСТы.

Ответчик не обосновал, исходя из каких обстоятельств он сделал вывод о том, что предметом договора являются плиты, предназначенные для укладки садово-парковых и пешеходных дорожек, тротуаров во внутриквартирных проездах в соответствии с техническими условиями и ГОСТ 26633-91. В договоре и спецификации к нему об этом не указано, при том, что покупателем было указано на то, что ему необходимы дорожные плиты.

Следует также указать, что ГОСТ 26633-91, на которые ссылается ответчик, не регламентирует исключительно плиты, предназначенные для укладки садово-парковых и пешеходных дорожек, тротуаров во внутриквартирных проездах. Как указано в данных ГОСТах они распространяются на конструкционные тяжелые и мелкозернистые бетоны, применяемые во всех видах строительства, далее в них описаны самые различные возможные характеристики бетонных плит в зависимости от условий работы. Причем следует пункт 2.1. рабочих чертежей "Дорожные одежды с покрытиями из сборных дорог в сложных условиях" серии 3.503.1-91.1 предусматривает применение тяжелого бетона по ГОСТ 26633-85, но в части конкретных характеристик и согласно ТУ-35-871-89. Таким образом, применение ГОСТ 26633-85 вопреки утверждениям ответчика необходимо и для изготовления дорожных плит, предназначенных для автомобильных дорог.

Если исходить из того, что бетонные плиты с заявленными ему характеристиками ПДН 2*6 (В-22,5) могут иметь два принципиально различных целевых назначения, то в таком случае, прежде всего поставщик обязан был первоначально поставить в известность об этом покупателя и соответственно выяснить необходимое целевое назначение товара, или как минимум сообщить покупателю об очевидных характеристиках уже поставляемого оборудования и его целевом назначении (статья 456, пункт 1 статьи 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей").

Однако в технических паспортах, переданных истцу вместе с товаром, указано на ПДН 2-6*=16 в соответствии с техническими условиями 35-871-89, рабочий чертеж серии 3.503.1-91.1 (л.д.71-85).

Таким образом, ответчик при поставке заявил истцу о соответствии поставляемого товара указанным техническим условиям 35-871-89, рабочим чертежам серии 3.503.1-91.1, в связи с чем следует исходить из согласования сторонами товара, соответствующего именно данным техническим условиям и чертежам, которые предусматривают единственное предназначение - для автомобильных дорог.

Согласно указанным техническим условиям 35-871-89 (т. 2 л.д. 1-17) они распространяются на плиты предварительно напряженные дорожные ПДН размерами 6*2*0,14, изготовляемые из тяжелого бетона, предназначенные для устройства покрытий дорожных одежд автомобильных дорог в местах со сложными грунтово-гидрологическими условиями в районах Тюменской, Томской областей и Коми АССР. Плиты дорожные напряженные должны изготавливаться в соответствии с требованиями настоящих технических условий и по рабочим чертежам "Дорожные одежды с покрытиями из сборных дорог в сложных условиях" серии 3.503.1-91.1 (пункт 2.1.).

Дорожных бетонных плит иного предназначения указанные технические условия и рабочие чертежи не предусматривают.

Более того, при ответе на 10 вопрос (какими ГОСТами и ТУ регламентируется изготовление плит дорожных марки ПДН 2*6 (В-22,5)) эксперт указал, что изготовление плит предварительно напряженных ПДН 2*6 регламентировано ТУ 35-871-89 и серией рабочих чертежей 3.503.1091, но для класса бетона по прочности В27,5. Применение класса бетона по прочности В22,5 для временных дорог предусмотрено ГОСТом 21924.1-84 "Плиты железобетонные для покрытий городских дорог" - для плит предварительно-напряженных, но с другими типоразмерами.

При этом, как плиты дорожные марки ПДН 2*6 в соответствии с ТУ 35-871-89 и серией рабочих чертежей 3.503.1091, так и В22,5 в соответствии с ГОСТом 21924.1-84 предназначены для покрытия автомобильных дорог.

Таким образом, ответчиком не доказано, что предметом договора являлись плиты, предназначенные для укладки садово-парковых и пешеходных дорожек, тротуаров во внутриквартирных проездах и, что об этом им было сообщено истцу на какой-либо стадии рассматриваемых взаимоотношений.

Поэтому ссылки ответчика на нецелевое использование истцом поставленного товара суд апелляционной инстанции находит необоснованными, выводы суда в указанной части неправомерными.

Поставка товара не соответствующего условиям договора и представленной самим ответчиком технической документации, свидетельствует о том, что поставщиком поставлен товар ненадлежащего качества, что привело к разрушению товара при его использование истцом в соответствии с тем назначением, которое предполагалась исходя из характеристик, о которых договорились стороны.

Заключением, составленным по результатам судебной экспертизы, подтверждается поставка ответчику истцу товара ненадлежащего качества, не соответствующего как техническим условиям 35-871-89, рабочим чертежам серии 3.503.1091, так и ГОСТу 21924.1-84, недостатки товара возникли до его передачи покупателю.

Так, на второй вопрос (о том предназначены ли плиты ПДН 2*6 (В22,5) для укладки в дорожное покрытие дорог, а также временных дорог для благоустройств в жилых микрорайонах) эксперт сделал вывод о том, что в соответствии с ГОСТ 21924.1-84 "Плиты железобетонные для покрытий городских дорог" плиты ПДН 2*6 с классом бетона В22,5 могут быть применены в дорожное покрытие при условии армирования сплошными сетками С2 и соблюдением защитного слоя бетона, что не было выполнено при производстве плит ЗАО "Первоуральский завод ЖБИ" (применено дискретное армирование).

При ответе на 11 вопрос эксперт сделал вывод о том, что закрытому акционерному обществу "Первоуральский завод ЖБИ" - производителю поставленных плит не разрешается при изготовлении плит дорожных ПДН 2*6 (В-22,5) применение разрезных сеток, без установления спиралей на рабочую предварительно напряженную арматуру, на основании "Заключения совершенствования армирования сборных железобетонных плит ПДН 2*6, разработанного АПТО "Прогресс" г. Москва в 1994 году для ЗАО "Первоуральский завод ЖБИ" и утвержденного научно-исследовательским институтом железобетона (НИИЖБ).

Согласно ответу на 12 вопрос эксперт сделал вывод о том, что закрытым акционерным обществом "Первоуральский завод ЖБИ" при изготовлении плит дорожных ПДН 2*6 (В-22,5), уложенных в дорожное покрытие временной дороги ул. Героев Самотлора в г. Нижневартовске (строительный адрес: улица 17 от улицы 22 до улицы Мира (N 10) допущены нарушения требований Технических условий 35-871-89 "Плиты предварительно напряженные железобетонные дорожные ПДН" серия рабочих чертежей 3.503.1-91 "Дорожные одежды с покрытием из сборных железобетонных плит для автомобильных дорог", ГОСТ 21924.1-84 "Плиты железобетонные предварительно-напряженные для покрытий городских дорог", а именно: изменение в меньшую сторону защитного слоя бетона по сеткам С1, С2, скобы стыковой, применение дискретного армирования, применение стыковых стержней рабочей арматуры ?12 мм, отсутствие натяжения на отдельных стержнях арматуры ?12 мм, отсутствие спирали на стержнях рабочей арматуры ?12 мм.

При ответе на 13 вопрос эксперт делает вывод о том, что при изготовлении плит дорожных ПДН 2*6 (В-22,5), уложенных в дорожное покрытие временной дороги ул. Героев Самотлора в г. Нижневартовске (строительный адрес: улица 17 от улицы 22 до улицы Мира (N 10) установлены, в том числе следующие нарушения: нарушены требования ТУ 35-871-89, ТУ 35-871-91 в части нанесения маркировки плиты (отсутствует информация о рабочей арматуре ?12 мм, при каких расчетных температурах наружного воздуха в районе строительства можно эксплуатировать данные плиты), нарушены требования пункта 2.3.2 ТУ 35-871-89 и пункта 2.1 серии 3.503.1-91: "Прочность бетона должна быть не ниже проектного класса бетона по прочности на сжатие В27,5 (М350)";, нарушены требования рабочих чертежей 3.503.1-91 (разрез 2-2, 3-3) по защитному слою бетона до арматурных сеток С1 и С, при осмотре дорожных плит обнаружено обнажение арматуры в нарушение требований пункта 2.6.6 ТУ 35-871-89.

При ответе на 14 вопрос эксперт сделал вывод о том, что выполнение армирования дорожных плит ПДН 2*6(В22,5) не соответствует ТУ 35-871-89, ТУ 35-871-91 рабочим чертежам 3.503.1-91; защитный слой бетона до арматуры не соответствует проектной документации (техническим условиям) дорожных плит марки ПДН 2*6 (в22,5); допущенные нарушения повлияли на целостность железобетонной конструкции дорожных плит в процессе их эксплуатации и сокращения времени нормальной эксплуатации дорожных плит; дальнейшая эксплуатация дорожных плит не допустима; отступления от ТУ 35-871-89, ТУ 35-871-91 рабочие чертежи 3.503.1-91 при изготовлении плит являются скрытыми недостатками, которые невозможно выявить при приемке товара покупателем (кроме определения класса бетона по прочности).

Согласно ответу на 15 вопрос эксперт сделал вывод о том, что все 160 плит ПДН 2*6 (В22,5), уложенных в дорожное покрытие временной дороги ул. Героев Самотлора в г. Нижневартовске (строительный адрес: улица 17 от улицы 22 до улицы Мира (N 10), изготовленные закрытым акционерным обществом "Первоуральский завод ЖБИ", разрушены, и не подлежат дальнейшей эксплуатации.

Таким образом, согласно данному заключению недостатки товара возникли в связи с нарушением производителя ТУ и до его передачи истцу. Недостатки являются неустранимыми.

Каких-либо допустимых доказательств, которые бы ставили под сомнение выводы, изложенные в указанном заключении, ответчиком не представлено.

Доводы ответчика о том, что не доказана укладка истцом именно плит, поставленных ответчиком, фактически являются новыми, в суде первой инстанции заявлены не были, тогда как согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Кроме того, ответчик свои утверждения о том, что уложенные в дорожное покрытие временной дороги ул. Героев Самотлора в г. Нижневартовске (строительный адрес: улица 17 от улицы 22 до улицы Мира (N 10) плиты не являются плитами, поставленными ответчиком, какими-либо документальными доказательствами не подтвердил.

При этом, ответчик имел возможность направить своего представителя для совместного осмотра, установления факта принадлежности ответчику плит и выявления причин разрушения плит временной дороги, однако, представитель направлен не был, и ответчик каких-либо мер к осмотру не предпринял.

Тогда как эксперт в заключении N 257 при ответах на 5 и 6 вопросы утвердительно ответил, что при строительстве использовались плиты, поставленные ответчиком по договору от 29.09.2010 N 77/10-ТД (на плитах поставленных ответчиком имеется маркировка "ЖБИ-1ПДН 2* 6").

Оснований утверждать об обратном не имеется.

С учетом приведенных норм права и обстоятельств, требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 1 420 702 руб. 50 коп. (стоимость плит 976 500 руб. 00 коп. + стоимость доставки 444 202 руб. 50 коп.) за поставку плит дорожных ПДН 2*6 в количестве 105 штук ненадлежащего качества и взыскании расходов на проведение экспертизы качества товара в размере 21 600 руб. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются по изложенным выше мотивам.

Решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения с учетом мотивировочной части настоящего постановления, при этом подлежит исключению вывод суда первой инстанции о нецелевом использовании истцом спорного товара (пункт 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Апелляционную жалобу ответчика суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.09.2012 по делу N А75-8141/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова