Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 10АП-8461/12

г. Москва

17 декабря 2012 г.

Дело N А41-38464/11

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Боровиковой С.В., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания Бутериной А.В.

при участии в судебном заседании лиц согласно протокола от 10.12.2012 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Караван Сток" на решение Арбитражного суда Московской области от 10 августа 2012 года по делу N А41-38464/11, принятое судьей Т.В. Сороченковой, по иску (заявлению) ООО "Продукт "Чистая линия" к ООО "Караван Сток" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Продукт "Чистая линия" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Караван Сток" о взыскании 8 107 236 руб. 80 коп., в том числе 6 095 461 руб. 22 коп. - реальный ущерб, составляющий себестоимость испорченного товара, 1 661 094 руб. 58 коп. - упущенной выгоды, 350 681 руб. - расходов по хранению и за прогрузочно-разгрузочные работы, оплаченные истцом за размещение испорченного товара на склад.

Кроме того, в процессе рассмотрения спора, ответчик предъявил встречное исковое заявление, которое было принято судом к производству.

Предметом встречного искового заявления является требование ООО "Караван Сток" к ООО "Продукт "Чистая линия" о взыскании 2 452 356 руб. 52 коп., в том числе 2 223 187 руб. 13 коп. - задолженность за услуги хранения по договору N 158/04-2011 от 04.04.2011 года за период с 01.08.2011 года по 01.02.2012 года, а также 229 169 руб. 39 коп. - неустойки (пени) за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Московской области от 10 августа 2012 года по делу N А41-38464/11 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "Караван Сток" в пользу ООО "Продукт "Чистая линия" 5 563 774 руб. 72 коп. взысканы убытки, в том числе 5 213 093 руб. 72 коп. - себестоимость продукции, 350 681 руб. - расходы по хранению и за погрузочно-разгрузочные работы. Во взыскании остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Продукт "Чистая линия" в пользу ООО "Караван Сток" взыскано 2 013 502 руб. 91 коп., в том числе 1 852 265 руб. 93 коп. - задолженности, 161 237 руб. 93 коп. - неустойки, а также 28 951 руб. 57 коп. - расходов по государственной пошлине.

Во взыскании остальной части встречного иска отказано.

Произведен зачет встречных требований, согласно которому: с ООО "Караван Сток" в пользу ООО "Продукт "Чистая линия" взыскано 3 550 271 руб. 81 коп. - убытков, 14 651 руб. 57 коп. - расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Караван Сток" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статье 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым исковое заявление оставить без рассмотрения.

Представитель ООО "Продукт "Чистая линия" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

04.04.2011 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Караван Сток" далее - ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Продукт "Чистая линия" (далее истец) был заключен договор на оказание складских логистических услуг N 158/04-2011 (далее - Договор).

Дополнительным соглашением N 1 от 01.12.2010 года срок указанного договора был продлен до 31.12.2011 года.

Согласно п. 1.1 Договора, ответчик принял на себя обязательства по приему и хранению за вознаграждение по адресу г.Химки Московской области, ул.Заводская, д.9а, мороженого, принадлежащего истцу на праве собственности (далее - товар) с холодильной камере с обязательным поддержанием температурного режима (-20) градусов по Цельсию.

Согласно п. 2.1.2. Договора, ответчик принял на себя обязательства обеспечивать на складе условия хранения товара, удовлетворяющие требуемым условиям хранения и соответствующие санитарно-гигиеническим нормам, а также обеспечивать полную целостность и сохранность товара по количеству и качеству до момента его возврата истцу (п. 2.1.4.).

Истец, пользуясь своим правом, предоставленным ему п. 2.1.5. Договора, 28.07.2011 г. прибыл на склад ответчика для проверки и осмотра хранимого товара. На момент проверки на складе находился товар количестве 147 паллет, что подтверждается Заявками и актами на прием товара и товарными накладными (т.1 л.д.20-67) и не отрицается ответчиком.

При передаче продукции на хранение, в документах не был указана ее стоимость (цена).

В процессе проверки, с участием представителей ответчика, а также ООО "Компания "Полезные продукты", ООО "Классик М" было обнаружено несоответствие температурного режима на складе, температурному режиму, который ответчик обязался поддерживать в соответствии с условиями Договоре. Температура на складе составляла от -10 до -11 градусов по Цельсию. Участниками проверки были произведены замеры температуры внутри товара, которая составила от -10,8 до 13,2 градусов по Цельсию.

Комиссия в результате проверки пришла к выводу, что ответчиком был нарушен температурный режим хранения товара, о чем всеми участниками осмотра был составлен соответствующий акт (т.1 л.д.68).

Истец обратился в ГНУ ВНИХИ Россельхозакадемии с просьбой провести независимую экспертизу по установлению температурного режима на складе ответчика, а также провести независимую экспертизу качества товара, хранящегося на складе ответчика.

01.08.2011 года была проведена повторная проверка склада ответчика с участием представителя ответчика, истца и независимого эксперта ГНУ ВНИХИ Россельхозакадемии Твороговой А.А. и составлен соответствующий акт (т.1 л.д.72-73).

Комиссией были произведены замеры температуры на складе и внутри товара, а также были отобраны образцы товара для органолептической экспертизы. В результате исследований было установлено, что в период проверки с 14.00 до 14.25 по московскому времени 01.08.2011 г. температура на складе составила от -13,7 до -14 градусов по Цельсию, температура внутри товара от -12,1 до 14,6 градусов по Цельсию, о чем был составлен соответствующий акт.

По результатам органолептической экспертизы ГНУ ВНИХИ Россельхозакадемии были установлены недопустимые отклонения.

Последствия температурного перепада отразились на всех разновидностях товара в виде пороков "холодный вкус", органолептически ощутимые кристаллы льда, в товаре с высокой взбитостью произошла усадка и пр., и экспертами был сделан вывод о нецелесообразности дальнейшего хранения товара.

По совместной договоренности истца и ответчика, истец обратился в ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области" с запросом о проведении экспертизы товара, хранящегося в морозильном складе ответчика.

16.08.2011 г. представителями ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии Московской области", в присутствии представителей истца и ответчика, были отобраны образцы товара в соответствии с ГОСТ 26809-86 для проведения органолептической экспертизы.

По результатам органолептической экспертизы 29.08.2011 г. было выдано экспертное заключение регистрационный N 1539-8, в котором установлено, что товар не соответствует Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к

товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным Решением Комиссии таможенного союза от 28.05.2010 г. N 299, гл.II Р.1 п.2.10.7 и органолептическим показателям (ГОСТ Р52175-2003) "Мороженое молочное, сливочное и пломбир".

В результате произведенных исследований, был сделал вывод, что товар, хранящийся на складе ответчика, не отвечает требованиям нормативной документации, признается недоброкачественным, опасным и не подлежащим реализации.

Согласно искового заявления, ответчиком нарушен температурный режим на

складе, где хранился товар, что причинило истцу ущерб. Поскольку товар передавался на хранение без указания его стоимости, истец определил свои убытки следующим образом: - 6 095 461 руб. 22 коп. себестоимость товара на основании данных бухгалтерского учета, проверенная судебным экспертом Овсищером А.Б. без НДС, - 1 661 094 руб. 58 коп. упущенная выгода, определенная на основании прайс-листа ООО "Продукт "Чистая линия", - 350 681 руб. - расходов по хранению и за погрузочно-разгрузочные работы, оплаченные истцом за размещение испорченного товара на склад, их них 21 98 руб. - погрузочно-разгрузочные работы, 329 583 руб. - стоимость оплаченных услуг по хранению испорченного товара.

В процессе рассмотрения спора, судом первой инстанции назначалась судебная экспертиза. Согласно заключению, себестоимость определена в размере 6 095 461

руб. 22 коп.

Частично удовлетворяя первоначальные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 886 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с п. 1 ст. 900 Гражданского кодекса Российской Федерации хранитель обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение, если договором не предусмотрено хранение с обезличением (статья 890), Вещь должна быть возвращена хранителем в том состоянии, в каком она была принята на хранение, с учетом ее естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие ее естественных свойств (пункт 2 статьи 900 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 901 Гражданского кодекса Российской Федерации хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, по основаниям, предусмотренным статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Норма п. 2 упомянутой статьи возлагает бремя доказывания отсутствия вины на лицо, нарушившее обязательство.

В соответствии с п. 1 статьи 902 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются хранителем в соответствии со статьей 393 ГК РФ, если законом или договором хранения не предусмотрено иное.

Согласно пп. 1 п. 2 указанной статьи при безвозмездном хранении убытки, причиненные поклажедателю утратой и недостачей вещей, возмещаются в размере стоимости утраченных или недостающих вещей. На основании п. 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, а в силу п. 2 данной статьи убытки определяются в соответствии с правилами,

предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанных норм права лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие виновного действия (бездействия) ответчика, размер ущерба, причинную связь между причиненным ущербом и действиями (бездействиями) ответчика, принятие разумных мер к уменьшению размера ущерба. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается, что ответчиком по первоначальному иску было допущено нарушение температурного режима на складе, температурному режиму, который ответчик обязался поддерживать в соответствии с условиями Договора.

Факт порчи принятого на хранение товара (мороженого) подтвержден, заключением N 1593-8 от 29.08.2011 года.

Суд первой инстанции указал, что все представленные стонами заключения по определению качества мороженого были исследованы судом в соответствии со ст. ст. 71, 89 АПК РФ.

Суд первой инстанции указывает, что в заключении, представленном ответчиком по встречному иску (заключение N 1-11/35 от 12.09.2011 года ГНУ ВНИМИ Россельхозакадемии ИЛ Молоко), имеется вывод о том, что при проведении исследований практически все образцы мороженого соответствовали требованиям нормативной документации - это, по мнению эксперта, позволяет сделать вывод об отсутствии фактов, подтверждающих нарушения хранения мороженого.

Эксперт подвергает сомнению нарушение температурного режима при хранении (лист 3 экспертного заключения (т.1 л.д.115):... "При нарушении температурных режимов хранения все виды мороженого подверглись бы к необратимым последствиям, что и подтвердилось бы результатами испытаний. Но при проверке исследований практически все образцы мороженого соответствовали требованиям нормативной документации, что позволяет сделать вывод об отсутствии фактов, подтверждающих нарушение хранения мороженого".

Между тем, как правомерно указал суд первой инстанции, факт нарушения температурного режима зафиксирован сторонами и отражен в актах. Нарушение температурного режима было выявлено 28.07.2011 года и 01.08.2011 года, то есть имело место в течение нескольких дней.

ООО "Продукт "Чистая линия" представлено разъяснительное письмо Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в Московской области от 06.02.2012 года N 611-01 (том 4 л.д.20-21), в котором данный орган разъясняет, что: 1. В соответствии с п. 3.1. ГОСТ Р 52175-2003 "Мороженое молочное, сливочное и пломбир. Технические условия", закаленное

мороженое после фризерования (взбивание и насыщение воздухом смеси с одновременным охлаждением) замораживают до температуры не выше минус 18° С и сохраняют указанную температуру при хранении, транспортировании и реализации, поэтому превышение температуры хранения мороженого до минус 10-11°С является нарушением ГОСТ Р 52175-2003 "Мороженое молочное, сливочное и пломбир. Технические условия".

2. На мороженое отрицательно действует разморозка и повторная заморозка, так как изменяются органолептические, физико-химические и микробиологические показатели этого продукта, что приведет к нарушению прав потребителей на приобретение качественного продукта.

3. Повторное замораживание изменяет структуру мороженого, поскольку при размораживании некоторые кристаллы льда снова превращаются в воду и при повторном замораживании без перемешивания молекулы воды присоединяются к образовавшимся кристаллам льда, образуя более крупные кристаллы, портящие текстуру мороженого.

Таким образом, данные разъяснения не согласуются с выводами экспертизы N 1-11/35 от 12.09.2011 года ГНУ ВНИМИ Россельхозакадемии ИЛ Молоко.

Кроме того, в заключении N 1-11/35 от 12.09.2011 года ГНУ ВНИМИ Россельхозакадемии ИЛ Молоко отражено, что при исследовании мороженого "Лакомка" обнаружено наличие бактерий группы кишечной палочки, что также учтено судом первой инстанции, поскольку не противоречит другим доказательствам.

Так, наличие бактерий группы кишечной палочки в мороженом "Лакомка Российская" были также обнаружены при проведении лабораторных испытаний ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области (том 2 л.д.93 - оборотная сторона).

Согласно ГОСТ Р 53430-2009 бактерии группы кишечной палочки в таком продукте не допускаются, таким образом, основываясь на изложенном судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что поскольку бактерии группы кишечной палочки могли попасть в продукт только при производстве, то стоимость партии мороженого "Лакомка Российская" (51450 шт.) на сумму 882 367 руб. суд первой инстанции, обоснованно исключил из размера ущерба, подлежащего возмещению ответчиком.

Ответчик не может нести ответственность за нарушением производителем ГОСТ Р 53430-2009.

Следовательно, реальный ущерб, причиненный Истцу по первоначальному иску, доказан в размере 5 213 093 руб. 72 коп., так как себестоимость товара подтверждена судебным заключением.

Таким образом, с учетом изложенного признается необоснованной ссылка ООО "Продукт "Чистая линия" на необоснованность данного вывода суда первой инстанции, в связи с тем, что суд первой инстанции не выяснил причины образования в мороженном "Лакомка Российская" такого количества кишечной палочки, а также не установил, образовалась ли кишечная палочка в мороженном до момента передачи его на хранение или после, так как обстоятельство наличия кишечной палочки подтверждено всеми экспертными заключения, с четким указанием на то, что наличие условно-патогенной микрофлоры в продукте обусловлено только технологическим процессом, а не хранением продукта.

Кроме того, подлежит отклонению ссылка заявителя апелляционной жалобы ООО "Караван Сток" о том, что содержание дрожжей в 10 раз больше допустимой нормы не вызвано в результате неправильного хранения, так как ответчик не представил доказательств, того, что увеличение дрожжей произошло по вине истца.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы ООО "Караван Сток" на необоснованное отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы, подлежит отклонению, так как ответчик не представил доказательств возможности установления причин порчи товара по истечении срока годности товара.

Заявитель апелляционной жалобы ООО "Караван Сток" ссылается на то, что истец не пытался предложить свой товар к продажи с дисконтом, указывал, что наверняка нашлись бы покупатели, готовые приобрести его по цене, ниже рыночной, истец также мог пустить на переработку мороженное, тем самым он уменьшил бы сумму убытков, возместил бы себестоимость товара, однако истец, не только сам не предпринимал действий по реализации мороженного, он также пресекал попытки реализации товара ответчиком, отсюда следует сделать вывод, что истец намеренно своими действиями причинил себе убытки в таком размере.

Данный довод признается судом апелляционной инстанции необоснованным, так как не является основанием для отказа в иске.

Также, как правомерно указал суд первой инстанции, подлежит удовлетворению требование о взыскании убытков 350 681 руб. - в виде расходов по хранению и за погрузочно-разгрузочные работы, оплаченные истцом за размещение испорченного товара на склад, из них 21 98 руб. - погрузочно-разгрузочные работы, 329 583 руб. - стоимость оплаченных услуг по хранению испорченного товара. Данные расходы были

связаны с оплатой услуг по хранению и обслуживанию испорченного товара.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в размере 1 661 094 руб. 58 коп.

С учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной п. 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 при разрешении вопроса о взыскании упущенной выгоды, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, при этом истец обязан подтвердить будущие расходы и их предполагаемый размер обоснованным расчетом и доказательствами.

Истец основывает расчет упущенной выгоды в виде разницы между рыночной стоимости его продукции, рассчитанной исходя из прайс-листа ООО "Продукт "Чистая линия" и себестоимости продукции.

Однако указанный прайс-лист является внутренним документов истца.

Данные цены ориентировочные и при заключении договоров поставки с контрагентами, цены могут варьироваться в меньшую сторону, так как окончательная цена зависит от партии поставки, бонусов и скидок.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что доказательств, подтверждающих возможность получения истцом дохода в названной им сумме, в материалы дела представлено не было, как и не было представлено доказательств, свидетельствующих о предпринятых им мерах с целью его получения.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о взыскании с ответчика по первоначальному иску 5 563 774 руб. 72 коп. убытков, исключив стоимость мороженного "Лакомка Российская".

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 5.2 договора стоимость услуг, а также стоимость разгрузочно-погрузочных работ и иных сопутствующих услуг, оказываемых Исполнителем, определяется Сторонами в Приложение N 1 к Договору.

Пунктом 5.2 определено, что оплата хранения на фиксированном количестве паллетомест указанном в п.1. 1.1. Договора производится Заказчиком ежемесячно авансом за предстоящий месяц, на основании счета, выставленного Исполнителем, не позднее 5-го числе месяца оплаты.

В Дополнительном соглашении N 1 от 04.04.2011 года, являющемся приложением N 1 к Договору N 158/04 от 04.04.2011 года, установлены расценки за хранение.

В соответствии с п.1. Дополнительного соглашения (приложения N 1), заказчик уплачивает Исполнителю ежемесячно стоимость размещения на палеттоместах согласно п. 1.1. Договора на оказания складских логистических услуг N 158/04-2011 от "04" апреля 2011 г из расчета = 36,6 (Тридцать шесть рублей 60 копеек) в т.ч. НДС-18%, в сутки за 1 паллетоместо.

Пунктом 1.2 приложения N 1 установлено, что Заказчик уплачивает Исполнителю ежемесячно стоимость размещения на палетто-местах сверх количества согласно п. 1.1. Договора на оказания складских логистических услуг N 158/04-2011 от "04" апреля 2011 г из расчета = 36,6 (Тридцать шесть рублей 60 копеек) в т.ч. НДС- 18%, в сутки за 1 паллетоместо.

Стоимость погрузки-разгрузки за паллет - 154= (Сто пятьдесят четыре рубля) в т.ч. НДС -18%. (п.1.3 приложения N 1).

Согласно п.1.4 приложения N 1 Услуги по хранению ежемесячно увеличиваются на сумму дополнительных услуг оказанных Заказчику, на основании данных Исполнителя по согласованным с Заказчиком ценам, оформляется Актом об оказании услуг, подписываемым представителями обеих сторон в срок не более 3-х дней с даты выставления акта, в соответствии с фактическим объемом данных услуг. Вышеуказанные Акты являются неотъемлемой частью настоящего договора. Оплата услуг рассчитанных согласно п.п.1.1, настоящего соглашения, производится Заказчиком

ежемесячно авансом до 5 числа месяца оплаты. Оплата услуг рассчитанных согласно п.п.1.2, п.п.1.3, п.п.1.4 настоящего соглашения, изводится Заказчиком ежемесячно не позднее 5-ти рабочих дней месяца, следующего за отчетным, на основании Актов, предоставляемых Исполнителем не позднее 3-х рабочих дней следующего за отчетным месяца.

В силу п.1.1 Договора было определено, что фиксированное количество мест составляет 200 паллетомест.

Письмом исх.N 09/В-П от 15.06.2011 года истец обратился к ответчику с просьбой увеличить количество фиксированных паллетомест на 100 единиц, что в общей сумме составил 300 паллетомест.

Данное условие было принято Исполнителем. Исполнитель увеличил расценки за услуги хранения, составив дополнительное соглашение N 2 от 15.06.2011 года N 158/04 от 04.04.2011 года. В соответствии с дополнительным соглашением Заказчик уплачивает

Исполнителю ежемесячно стоимость размещения на палеттоместах из расчета = 39,88 руб., в т.ч. НДС-18%, в сутки за 1 паллетоместо. Кроме того, Стоимость механической погрузки-разгрузки за паллет 170 руб., ручной 220 руб., в т.ч. НДС-18%.

Увеличение количества паллетомест Исполнитель пытался оформить дополнительным соглашением N 3 от 15.06.2012 к договору N 158/04 от 04.04.2011 года.

Данные дополнительные соглашения не были подписаны Заказчиком, однако счет N 627 от 01.07.2011 года на 300 паллет исходя из новых расценок, был Заказчиком оплачен по платежному поручению N 586 от 20.07.2011 года.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, заказчик оплатил выставленный Исполнителем счет N 587 от 01.07.2011 года за 200 паллет платежным поручением N 478 от 04.07.2011 года, счет N 651 от 01.07.2011 года за 100 паллетомест платежным поручением N 589 от 20.07.2011 года.

Согласно пункту 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно рассмотрел увеличение паллетомест Заказчиком и оплату услуг по новым расценкам, как совершение конклюдентных действий по изменению договора, заключенного в письменной форме.

Также истец по встречному иску считает, что поскольку за период с августа 2011 года по январь 2012 года Заказчик не оплачивал выставленные Исполнителем счета за оказанные услуги исходя из фиксированного количества 300 паллетомест, а также не оплатил услуги за погрузочно-разгрузочные работ (127 паллетомест) июле 2011 года, то общая задолженность составила 2 223 187 руб. 13 коп.

Кроме того, за просрочку оплаты истец по встречному иску начислил неустойку на задолженность по каждому месяцу, начиная с 05 числа текущего месяца по 01.02.2012 года, исходя из условия п.6.2 Договора - 0,1% за каждый день просрочки.

В представленных в материалы дела договоре N 158/04 от 04.04.2011 года., в приложении N 1 к данному договору, в заявках, товарных накладных и в других документах стороны согласовали все существенные условия договора хранения, товарных накладных.

Из изложенного следует, с учетом положений ст. ст. 886, 887, 907 ГК РФ что сторонами достигнуто соглашение о предмете договора хранения, письменная форма договора хранения соблюдена, следовательно, при рассмотрении материалов дела судом установлено, что между истцом и ответчиком заключен договор хранения.

Факт оказания истцом ответчику услуг по хранению товаров ответчика и на складе за спорный период (с августа 2011 года по январь 2012 года) и за погрузочно-разгрузочные услуги в июле (127 паллетомест) подтверждены актами и счетами, направленными истцом по встречному иску в адрес ответчика (Заказчика).

Суд первой инстанции указывает, что никаких претензий к качеству, объему и стоимости оказанных услуг, у Заказчика не было. От договора Заказчик не отказывался.

Таким образом, суд первой инстанции с учетом положений ст. 309, 310, 896 ГК РФ, правомерно указывает, что у Заказчика возникло обязательство по оплате услуг за погрузочно-разгрузочные работы (127 паллет), выполненные в июле на сумму 21 590 руб.

Кроме того, поскольку договор действовал до 01.01.2012 года, у ответчика возникло обязательство по оплате услуг по хранению за фиксированное количество 300 паллетомест с августа по декабрь 2011 года.

Задолженность в общей сумме составила 1 852 265 руб. 93 коп. При этом, поскольку договор с 01.01.2012 года прекратил свое действие, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о неправомерности выставления истцом ответчику счета на 300 паллетомест, так как данные услуги ответчик не заказывал.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно взыскана неустойка по встречному иску в размере 2 013 503 руб. 91 коп. исходя из буквального толкования п.1.6 приложения N 1 к договору, согласно которого оплата услуг рассчитанных согласно п.п.1.2, п.п.1.3, п.п.1.4 производится Заказчиком ежемесячно не позднее 5-ти рабочих

дней месяца, следующего за отчетным, на основании Актов, предоставляемых Исполнителем не позднее 3-х рабочих дней следующего за отчетным месяца.

Следовательно, начисление неустойки возможно не с 5, а с 6 числа.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Московской области.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 10.08.2012 по делу N А41-38464/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.В. Боровикова С.К. Ханашевич