Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 08АП-8575/12

город Омск

17 декабря 2012 г.

Дело N А70-11442/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8575/2012) закрытого акционерного общества "СМУ-15 Тюменьгорстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 августа 2012 года по делу N А70-11442/2011 (судья Куприна Н.А.), принятую по иску закрытого акционерного общества "СМУ-15 Тюменьгорстрой" (ОГРН 1027200842096, ИНН 7203011297) к обществу с ограниченной ответственностью "Экосервис" (ОГРН 1027200861918, ИНН 7204038460), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Старый город", о взыскании 477 912 руб. 85 коп. основного долга,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "СМУ-15 Тюменьгорстрой" - представитель Петухов А.Н. (паспорт серии 3700 N 105359 выдан 16.02.2001, по доверенности от 06.10.2012, сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Экосервис" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Старый город" - представитель не явился, извещено,

установил:

закрытое акционерное общество "СМУ-15 Тюменьгорстрой" (далее - ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Экосервис" (далее - ООО "Экосервис", ответчик) об обязании соразмерно уменьшить стоимость работ по договору субподряда N 3 от 08.10.2007 на сумму 477 912 рублей 85 копеек.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим выполнением ответчиком комплекса работ по устройству кровли на объекте, предусмотренном договором субподряда N 3 от 08.10.2007, выразившимся в наличии скрытых недостатков.

В ходе судебного разбирательства истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил исковые требования до 317 317 руб. 00 коп.

Согласно части 2 статьи 45 АПК РФ истцы пользуются процессуальными правами стороны, если иное не предусмотрено данным кодексом. В отношении истцов по делам о взыскании задолженности по гражданско-правовым договорам Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации иное не предусмотрено.

В связи с этим на основании части 5 статьи 49 АПК РФ суд принял уменьшение исковых требований в указанном размере, так как оно не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13 августа 2012 года по делу N А70-11442/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" в апелляционной жалобе просит его отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец пояснил, что выявленные недостатки носят скрытый характер, не могли быть выявлены при обычном способе приемки данного вида работ.

Ответчик, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в суд не обеспечил, возражений по существу доводов жалобы не предоставил.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились, третье лицо извещено надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, что в соответствии с частью 1 статьи 123 АПК подтверждается почтовым уведомлением.

На основании статей 123, 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, в которых ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" указано, что судом первой инстанции при вынесении решения не приняты во внимания выводы, изложенные в экспертном заключении ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" от 15.06.2010.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции на основании положений статей 81, 286 АПК РФ удовлетворил ходатайства о приобщении дополнений к материалам дела.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 08.10.2007 между ООО "Экосервис" (субподрядчик) и ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" (генподрядчик) был подписан договор субподряда N 3 (далее - договор), согласно пункту 1.1 которого, субподрядчик обязуется выполнить устройство кровли на объекте: здание по ул. Комсомольская, 49, генподрядчик обязуется принять выполненные работы и обеспечить их оплату (том 1 л.д. 22-24).

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ определяется согласно ПСД, по фактическим затратам, на основании формы КС-2 и КС-3, согласно локальной смете и составляет 870 593 рубля.

Пунктам 7.1 и 7.2 договора установлено, что генподрядчик до начала производства ремонтных работ перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс в размере 50% от общей стоимости договора. Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится генподрядчиком не позднее 10 дней после окончания выполнения работ, подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 и получения средств от заказчика.

Во исполнение условий договора ответчик перечислил на расчетный счет истца авансовый платеж в размере 413 532 рублей 15 копеек платежным поручением от 22.10.2007 N 440.

Как следует из материалов дела ответчиком выполнены работы по договору субподряда на сумму 869 161 руб. в полном объеме, что подтверждается подписанным истцом без замечаний актом о приемке выполненных работ от 17.12.2009 N 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 17. 12. 2009 N 1 (том 1 л.д. 93-96).

Экспертным заключением ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" от 15.06.2010 установлено, что в помещениях пятого этажа повреждены (имеются следы протекания) и подлежат замене плитки подвесного потолка, необходимо заменить в некоторых помещениях существующие крепежные элементы подвесного потолка к плитам перекрытия, на кровле обнаружены места некачественного соединения между собой листов кровельного покрытия, некачественное выполнение стыков кровельного покрытия с вентшахтами, лестничной клеткой и лифтовой.

Выявление указанных нарушений послужило причиной обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением к ответчику о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору.

В обоснование своих требований, истец в суде первой инстанции пояснял, что договор субподряда от 08.10.2007 N 3 являлся незаключенным, поскольку в нем не согласованы стоимость выполнения работ и не указаны начальный и конечный сроки выполнения работ (том 3 л.д. 80-81), пропущен срок исковой давности, а также, недостатки, выявленные экспертом, носили скрытый характер.

Вместе с тем, ответчик настаивал на юридической силе договора подряда от 08.10.2007 N 3, о соблюдении срока исковой давности со ссылками на статьи 724, 725, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и о явном характере выявленных недостатков, ссылаясь в подтверждение на заключения экспертиз от 20.03.2012, (л.д. 15-29, т. 2), от 25.05.2012 (л.д. 120-128, т.3) и пояснения эксперта Карнаухова М.А. (л.д.21, т. 4).

Оценив доводы сторон и представленные в обоснование их доказательства, суд первой инстанции верно сделал вывод о заключенности между ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" и ООО "Экосервис" договора подряда от 08.10.2007 N 3, который истцом в апелляционной жалобе не оспаривается.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что исковое заявление подано истцом в рамках срока исковой давности.

В соответствии со статьей 725 ГК РФ, срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

В силу статьи 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи (с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком), подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

На основании статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 ГК РФ, составляет пять лет.

Как следует из материалов дела, пунктом 5.2 договора установлен гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта, входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ в течение 12 месяцев с даты подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта.

Согласно акту о приемке выполненных работ (л.д.94-96, т. 1) и справке о стоимости работ (л.д. 93, т. 1) работы по договору субподряда N 3 выполнены сторонами в полном объеме 17.12.2009.

Из материалов дела следует, что недостатки выполненных работ были обнаружены весной 2010, на основании чего 15.06.2010 ООО "ТАРС" выполнило экспертное техническое заключение по заданию заказчика, в ходе которого факт некачественного выполнения работ ООО "Экосервис" подтвердился.

Вместе с тем, требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены б/н б/д было направлено ответчику 24.08.2011 и получено ответчиком 31.08.2011, что подтверждается распиской в почтовом уведомлении (том 1 л.д. 29-32).

Учитывая, что требования, связанные с недостатками выполненных работ, могли быть заявлены истцом в пределах гарантийного срока, а также, что истец не отрицает тот факт, что ему стало известно о недостатках именно в пределах гарантийного срока, ссылаясь на положения пункта 4 статьи 724 ГК РФ, суд первой инстанции верно определил, что истцом не пропущен срок исковой давности, поскольку истец обратился в суд 21.11.2011, то есть в течение года после истечения гарантийного срока, до истечения которого истец имел право заявить требования, связанные с недостатками выполненных работ.

В силу статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле должны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оспаривая обоснованность выводов суда первой инстанции о явном характере выявленных нарушений, истец ссылается на некачественное выполнение истцом работ по договору N 3 от 08.10.2007, в подтверждение чего представил заключение эксперта ООО "ТАРС" от 15.06.2010.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, именно на истце (генподрядчике), заявляющем требования о соразмерном уменьшении стоимости выполненных подрядчиком работ, лежит обязанность доказывания, что работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Из заключений экспертизы от 20.03.2012, (л.д. 15-29, т. 2), экспертизы от 25.05.2012 (л.д. 120-128, т.3) следует, что качество выполненных работ, указанных в акте сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 17.12.2009 по договору субподряда N 3 от 08.10.2007, не соответствует условиям договора, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ.

В ходе исследований экспертами были выявлены следующие дефекты и отклонения строительных норм и правил:

- допустимый относительный прогиб для сборных подвесных потолков допускается не более 1/250 пролета. По факту же экспертами зафиксированы прогибы, достигающие 20 мм. в нарушении требований технологической карты N 132-06 "ТК Технологическая карта на устройство подвесных потолков "Армстронг";

- выявлены отклонения плоскости всего поля отделки от горизонтальной плоскости. Отклонения составляют от 12 до 21 мм. в нарушение п. 3.66 (таблица 14) СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия";

- зафиксированы панели подвесного потолка со следами намокания на лицевой поверхности;

- выявлены сломанные панели подвесного потолка.

По результатам проведенных исследований экспертами сделаны выводы, что причиной возникновения недостатков и дефектов явилось некачественное выполнение работ ООО "Экосервис" и отступление от действующих строительных норм и правил: типовой технологической карты на производство работ по устройству подвесных потолков типа Армстронг, СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", ВСН 28-95 "Инструкция по технологии монтажа и отделке подвесных потолков индустриальными методами", и они являются устранимыми. Стоимость устранения дефектов, согласно локальному сметному расчету N 2, составит 317 117,41 рублей (том 2 л.д. 46-48).

В силу положений статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как следует из пояснений эксперта Карнаухова М.А., при обычном способе приемки данного вида работ в соответствии со строительными нормами и правилами, типовой технологической картой, с использованием обычных инструментов, возможно установить отклонение конструкции от горизонтальной плоскости, которая имела место изначально при монтаже подвесного потолка в результате некачественного выполнения работ. При этом наличие недостатков и их явность определена экспертом именно на момент приемки работ.

Согласно положениям Типовой технологической карты (ТТК) производство работ по устройству подвесных потолков типа Армстронг, в ходе выполнения производственных операций с целью обеспечении своевременного выявления дефектов и принятия мер по их устранению и предупреждению осуществляется операционный контроль, включает в себя проверку горизонтальности (вертикальности) плоскости панелей и плит (п. 3.4.1, 3.4.3).

Из устава ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" следует, что общество создано для осуществления, в частности таких видов деятельности, как возведение объектов строительства "под ключ", выполнение строительных и ремонтно-строительных работ (п.2.3 устава), что свидетельствует о том, что истец является специализированной организацией, имеет квалифицированных специалистов для осуществления указанных функций и реализации прав заказчика, которые имели возможность при приемке работ проверить соответствие качества предъявленных к приемке работ условиям договора, строительным нормам и правилам.

Вместе с тем, из акта приемки выполненных работ N 1 от 17.12.2009 следует, что выполненные ответчиком работы приняты истцом без замечаний по качеству.

Иных доказательств о скрытом характере недостатков выполненных ответчиком работ истцом представлено не было.

Таким образом, истец, принявший работы без замечаний при отсутствии скрытых недостатков выполненных работ, не имеет права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть им обнаружены при обычном способе приемки (п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в удовлетворении исковых требований.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 августа 2012 года по делу N А70-11442/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич