Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 03АП-3871/12

г. Красноярск

17 декабря 2012 г.

Дело N А33-7771/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"):

Махотиной С.Г., представителя по доверенности от 23.10.2012 N 153; Гайсумова Р.Л., представителя по доверенности от 01.01.2012 N 28; Симанович М.Г., представителя по доверенности от 23.10.2012 N 154,

от налогового органа (Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска): Черненко О.А., представителя по доверенности от 02.03.2012 N 2.4-03,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра" (ИНН 2463029755, ОГРН 1022402130156)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "09" июля 2012 года по делу N А33-7771/2012, принятое судьей Петракевич Л.О.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярское конструкторское бюро "Искра" (ИНН 2463029755, ОГРН 1022402130156) (далее - ОАО "КБ "Искра", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (ИНН 2463069250, ОГРН 1042442190207) (далее - ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.12.2011 N 116 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д. 149-197) в части:

1) доначисления 833 012 рублей 90 копеек налога на прибыль организаций; 679 469 рублей налога на добавленную стоимость (НДС) и 62 131 рубля 44 копеек пени по НДС;

2) привлечения общества к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 47 555 рублей 67 копеек штрафа за неполную уплату НДС.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 июля 2012 года в удовлетворении требований отказано.

ОАО "КБ "Искра" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает следующее:

- ОАО "КБ "Искра" является добросовестным налогоплательщиком, им проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента - у общества с ограниченной ответственностью "КрасСтрой" (далее - ООО "КрасСтрой") затребованы учредительные документы, контрагентом была представлена лицензия (т.1 л.д. 135 - 139);

- установленные налоговым органом обстоятельства не доказывают получение ОАО "КБ "Искра" необоснованной налоговой выгоды;

- ОАО "КБ "Искра" для целей налогообложения учтены хозяйственные операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом (целью заключения договоров субподряда являлось реальное выполнение строительно-монтажных работ, работы по договорам подряда и субподряда были фактически выполнены).

ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От ОАО "КБ "Искра", ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска в арбитражный суд представлены письменные пояснения (дополнения) относительно реальности выполнения работ, оказания услуг, материалов, их стоимости со ссылками на документы.

Третьим арбитражным судом установлено, что к дополнению (расчету) к апелляционной жалобе (от 23.10.2012 вх. N 15435) приложены дополнительные документы, а именно: копия платежного поручения от 06.08.2008 N 4059; копия счета на оплату от 31.07.2008 N 155; копия платежного поручения от 07.10.2008 N 5339; копия счета на оплату от 25.09.2008 N 322; копия платежного поручения от 24.10.2008 N 5842; копия счета на оплату от 20.10.2008 N 486; копия платежного поручения от 23.07.2008 N 3795; копия счета на оплату от 09.07.2008 N 147; копия платежного поручения от 27.06.2008 N 3290; копия счета от 19.06.2008; копия счета на оплату от 01.12.2008 N 912; копия платежного поручения от 22.12.2008 N 7430; копия платежного поручения от 24.04.2009 N 2320; копия платежного поручения от 04.03.2009 N 1188; копия счета от 18.03.2008 N 11; копия платежного поручения от 01.04.2008 N 1695; копия платежного поручения от 04.03.2009 N 1185; копия платежного поручения от 04.08.2008 N 4005; копия счета на оплату от 25.07.2008 N 150; копия платежного поручения от 16.07.2008 N 3694; копия счета на оплату от 10.07.2008 N 148; копия указаний по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы, утвержденных постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 09.10.2003 N 180; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 1; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 2; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 3; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 4; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 5; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 6; копия акта о приемке выполненных работ от 25.07.2008 N 7; копии распечаток с сайта Гранд-Смета Тех; копии Федеральных индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ; копия акта о приемке выполненных работ от 30.06.2008 N 1; копия акта о приемке выполненных работ от 10.09.2008 N 1; копия акта о приемке выполненных работ от 24.02.2009 N 1; копия акта о приемке выполненных работ от 30.11.2008 N 1; копия акта о приемке выполненных работ от 02.02.2009 N 1.

Представители ОАО "КБ "Искра" заявили ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела.

В соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая положения пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также принимая во внимание принятие Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации Постановления от 03.07.2012 N 2341/12, суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное ходатайство, приобщил представленные документы к материалам дела, как необходимые для проверки обоснованности даначисления налогов, а также в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Представители ОАО "КБ "Искра" поддержали доводы апелляционной жалобы. Просят отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска на основании решения от 31.03.2011 N 22 проведена выездная налоговая проверка ОАО "КБ "Искра" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе при исчислении и уплате налога на прибыль организаций и НДС за период с 01.07.2008 по 31.12.2010.

В результате выездной налоговой проверки налоговым органом установлены следующие оспариваемые обществом нарушения налогового законодательства:

- неполная уплата налога на прибыль организаций за 2008 - 2009 годы в размере 833 012 рублей 90 копеек в результате неправомерного включения в состав расходов (в 2008 году в сумме 1 951 182 рубля 91 копейку, в 2009 году в сумме 1 823 644 копейки 88 копеек) затрат по оплате выполненных ООО "КрасСтрой" работ, по мотивам их экономической необоснованности и документальной неподтвержденности;

- неполная уплата 679 469 рублей НДС за 3, 4 кварталы 2008 года и 1, 2 кварталы 2009 года в результате неправомерного применения указанной суммы налоговых вычетов на основании счетов-фактур: от 25.07.2008 N 150, от 25.09.2008 N 322, от 30.11.2008 N 912, от 02.02.2009 N 14, от 24.02.2009 N 18, от 30.04.2009 N 163, выставленных ООО "КрасСтрой" для оплаты выполненных работ на основании заключенных договоров подряда от 18.03.2008 N 4 (т.3 л.д. 1-4), от 17.05.2008 N 762/4448 (т.3 л.д. 5-15), от 01.07.2008 N 764/3773 (т. 3 л.д.16-20).

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 29.08.2011 N 71 (т.2 л.д. 62-115), полученном уполномоченным представителем общества - главным бухгалтером Симанович М.Г. 05.09.2011.

Уведомлением от 02.09.2011 (т.2 л.д. 116) налоговый орган известил общество о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 27.09.2011.

ОАО "КБ "Искра" 27.09.2011 представлены в налоговый орган возражения на акт выездной налоговой проверки (т.2 л.д. 117-120).

Решением от 27.09.2011 N 10 срок рассмотрения результатов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки продлен до 11.10.2011.

Уведомлением от 27.09.2011 налоговый орган известил общество о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 11.10.2011.

Рассмотрев результаты выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт проверки, налоговый орган 11.10.2011 принял решение N 98 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д. 125) и решение N 13 о продлении до 10.11.2011 срока рассмотрения результатов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки.

Уведомлением от 11.10.2011 налоговый орган известил общество о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 10.11.2011.

Решением от 10.11.2011 N 17 срок рассмотрения результатов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки продлен до 08.12.2011.

Уведомлением от 10.11.2011 налоговый орган известил общество о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 08.12.2011.

Решением от 08.12.2011 N 18 срок рассмотрения результатов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки продлен до 28.12.2011.

Уведомлением от 08.12.2011 налоговый орган известил общество о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 28.12.2011.

28.12.2011 заместителем начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска в присутствии представителей общества принято решение N 116 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, согласно которому ОАО "КБ "Искра" доначислено: 833 012 рублей 90 копеек налога на прибыль организаций (в том числе: налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации (18210101012020000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 341 457 рублей 01 копейка; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации (18210101012020000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 328 256 рублей 10 копеек; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации (18210101011010000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 126 826 рублей 89 копеек; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации (18210101011010000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 36 472 рубля 90 копеек); 679 469 рублей НДС и 62 131 рубль 44 копейки пени по НДС.

Кроме того, общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 47 555 рублей 67 копеек штрафа за неполную уплату НДС.

Общество обжаловало решение от 28.12.2011 N 116 в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 22.02.2012 N 12-0095 (т.1 л.д. 134) апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением от 28.12.2011 N 116 в части ОАО "КБ "Искра" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения налогового органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения процедуры принятия оспариваемого решения от 28.12.2011 N 116, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части вручения обществу акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Обществом соблюден срок обжалования решения налогового органа от 28.12.2011 N 116 в судебном порядке, учитывая, что решение N 12-0095 Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю по апелляционной жалобе общества принято 22.02.2012, с заявлением в арбитражный суд общество обратилось 17.05.2012.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком НДС.

Из положений статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении НДС определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета по НДС возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товаров (работ, услуг) на учет. При этом документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

В силу пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Из положений статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Из содержания положений глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие расходы и вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается необоснованность налоговой выгоды, заявленной обществом на основании документов, выставленных ООО "КрасСтрой", исходя из следующих обстоятельств.

Налогоплательщиком предъявлено к вычету 679 469 рублей НДС за 3, 4 кварталы 2008 года и 1, 2 кварталы 2009 года на основании счетов-фактур, выставленных ООО "КрасСтрой"; отнесены в состав расходов за 2008, 2009 годы затраты по оплате выполненных работ ООО "КрасСтрой".

Из материалов дела следует, что ОАО "КБ "Искра" заключены договоры подряда:

- от 06.08.2007 N 1711007/0762Д (т.3 л.д. 22-38), с закрытым акционерным обществом "Ванкорнефть" на выполнение работ по капитальному ремонту здания общежития с административными помещениями, расположенного в с. Туруханск Красноярского края, ул. Шадрина, д. 20;

- N СП-027-08 (т. 3 л.д. 39-43), N СП-028-08 (т.3 л.д. 44-48), с обществом с ограниченной ответственностью "Хайтед" на выполнение монтажных работ, обеспечивающих гарантированное электроснабжение административного здания Борзинского отделения N 4178 и Петровск-Забайкальского отделения N 4190 открытого акционерного общества "Сберегательный банк Российской Федерации".

В целях выполнения обязательств по указанным договорам ОАО "КБ "Искра" заключило с ООО "КрасСтрой" договоры подряда от 18.03.2008 N 4, от 17.05.2008 N 762/4448 и от 01.07.2008 N 764/3773.

В подтверждение налоговых вычетов по НДС и произведенных затрат по работам, выполненным контрагентом ООО "КрасСтрой", обществом представлены:

- счет-фактуры от 25.07.2008 N 150, от 25.09.2008 N 322, от 30.11.2008 N 912, от 02.02.2009 N 14, от 24.02.2009 N 18, от 30.04.2009 N163;

- акты о приемке выполненных работ от 30.06.2008 N 1, от 25.07.2008 N 1, от 25.07.2008 N 2, от 25.07.2008 N 3, от 25.07.2008 N 4, от 25.07.2008 N 5, от 25.07.2008 N 6, от 25.07.2008 N 7, от 10.09.2008 N 1, от 30.11.2008 N 1, от 02.02.2009 N 1, от 24.02.2009 N 1;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2008 N 1, от 25.07.2008 N 1 от 10.09.2008 N 2, от 30.11.2008 N 1, от 02.02.2009 N 1, от 24.02.2009 N 4, от 30.04.2009 N 1.

В свою очередь в ходе налоговой проверки налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

ООО "КрасСтрой" зарегистрировано в качестве юридического лица 20.04.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю по адресу: 660049, г. Красноярск, ул. Сурикова, д. 12.

По указанному адресу общество фактически не располагалось, зарегистрированных прав на объект недвижимого имущества, расположенного по указанному адресу, не имело (протокол осмотра территории, помещений от 17.01.2011 N 5 (т.1 л.д. 19-20), письмо собственника объекта недвижимости - закрытого акционерного общества "Ионесси" от 30.11.2010 N 1724 (т.4 л.д. 25)).

По адресу, указанному ООО "КрасСтрой" в договоре подряда от 18.03.2008 N 4 (г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, д. 109) контрагент также не располагался (протокол осмотра территории, помещений от 14.01.2011 N 4 (т.4 л.д. 27-28); письмо собственника объекта недвижимости - открытого акционерного общества "Красноярсксервис" от 03.02.2011 исх. N 07/Н/11 (т.4 л.д. 29)).

Учредителем и руководителем ООО "КрасСтрой" в период с 20.04.2007 по 08.11.2008 являлся Кузьмин П.Г., с 09.11.2007 по 03.08.2008 - Экасов М.В., с 04.08.2008 по 29.08.2010 - Сухоломкин А.С. (письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 21.01.2010 N 14-29/00443; выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 29.12.2009 (т.4 л.д. 3-11)).

От имени руководителя и главного бухгалтера ООО "КрасСтрой" спорные договоры подряда, счета-фактуры, акты и справки подписаны Экасовым М.В.

Из протокола допроса Кузьмина П.Г. от 16.07.2010 (т.4 л.д. 39-44) следует, что Кузьмин П.Г. зарегистрировал ООО "КрасСтрой" на свое имя за плату, фактически хозяйственной деятельности от имени данного общества не вел; никаких финансово-хозяйственных документов, доверенностей от имени ООО "КрасСтрой" не подписывал, деятельности не вел; снимал денежные средства с расчетного счета и передавал Митину К.Н.

Из протокола допроса Экасова М.В. от 19.01.2011 N 18 (т.4 л.д.45-50) следует, что он зарегистрировал данное юридическое лицо на свое имя по просьбе знакомого, фактически хозяйственной деятельности от имени общества не вел; никаких финансово-хозяйственных документов, доверенностей от имени ООО "КрасСтрой" не подписывал, деятельности не вел; снимал денежные средства с расчетного счета и передавал Митину К.Н.

Таким образом, лицо, от имени которого подписаны представленные ОАО "КБ "Искра" документы отрицает факт участия в хозяйственной деятельности ООО "КрасСтрой".

В апелляционной жалобе общество указывает, что в протоколе от 19.01.2011 N 18 Экасов М.В. дает показания о фактах подписания от его имени документов, которые выставлялись ООО "КрасСтрой" в адрес общества с ограниченной ответственностью "Новый город". Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что протокол допроса, в том числе содержит пояснения Экасова М.В. относительно взаимодействия ООО "КрасСтрой" с обществом с ограниченном ответственностью "Новый город", вместе с тем считает, что данное обстоятельство не опровергает изложенные Экасовым М.В. в этом же протоколе допроса пояснения, относительно его участия в деятельности ООО "КрасСтрой".

Налоговым органом установлено, что численность работников ООО "КрасСтрой" составляет 1 человек; основных, транспортных средств, производственных активов, складских помещений на балансе ООО "КрасСтрой" не числится; контрольно-кассовой техники не зарегистрировано (письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 12.08.2010 N 2.14-34/12862 (т.4 л.д. 13), Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 21.01.2010 N 14-29/00443 (т.4 л.д. 14-15), Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве от 03.06.2011 N 21-09/9740 (т.4 л.д.17-18), письмо ОГТО и РАМТС ГИБДД Управления внутренних дел по г. Красноярску Красноярского края от 02.03.2010 N 38/Р-1541 (т.4 л.д. 59)).

Из выписки по расчетному счету ООО "КрасСтрой" (т.5), открытому в филиале открытого акционерного общества "ТрансКредитБанк", усматривается, что расходы, свидетельствующие о реальном ведении хозяйственной деятельности (уплата налоговых платежей, выплата заработной платы работникам, текущие коммунальные расходы и т.д.), у ООО "КрасСтрой" отсутствуют. Большая часть денежных средств, поступающих на счет ООО "КрасСтрой", в день поступления или на следующий день перечислялась на расчетный счет индивидуального предпринимателя Ермолаева В.В. с назначением платежа - "оплата по договору купли-продажи ценных бумаг".

Топанова И.Г., являющаяся финансовым директором индивидуального предпринимателя Ермолаева В.В., при опросе пояснила (протокол допроса от 16.05.2011 N 75 (т.4 л.д. 61-63)), что ООО "Красстрой" в 2008 году приобретало у индивидуального предпринимателя Ермолаева В.В. векселя открытого акционерного общества "Сберегательный банк Российской Федерации", которые предприниматель в свою очередь приобретал у физических лиц. Лично с руководителем ООО "Красстрой" Топанова И.Г. не знакома, договоры купли-продажи ценных бумаг приносили уже подписанные со стороны ООО "Красстрой", предложения по сделкам с векселями поступали от физических лиц, в том числе от Экасова М.В.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа и суда первой инстанции о том, что реальное выполнение ООО "Красстрой" спорных работ по договорам от 18.03.2008 N 4, от 17.05.2008 N 762/4448 и от 01.07.2008 N 764/3773 является невозможным в связи с отсутствием у него трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности - отсутствием рабочей силы, оборудования, машин и т.д. Доказательства привлечения ООО "КрасСтрой" данных ресурсов на правах аренды обществом в суд не представлено, из выписки по расчетному счету данное обстоятельство не следует.

Налоговым органом установлены также иные обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности сведений, в представленных обществом документах.

Согласно пункту 9.6 договора подряда от 18.03.2008 N 4 ответственным представителем со стороны ООО "Красстрой" является Курц С.И.

Вместе с тем на допросе Курц С.И. пояснил (протокол допроса от 09.06.2011 (т.4 л.д. 98-101)), что в 2008-2009 годы работал в ООО "Стройтепломаркет" в должности заместителя директора. В общество "КрасСтрой" трудоустроен не был, деятельность в данной организации не осуществлял, о данной организации ему ничего не известно, откуда появилась запись в договоре не знает.

Согласно письму ООО "КрасСтрой" (т.4 л.д. 110), адресованному ОАО "КБ "Искра", подрядчик (ООО "КрасСтрой") сообщает, что готов приступить к выполнению работ по договору от 01.07.2008 N 764/3773 на объектах Борзинское отделение N 4178 и Петровск-Забайкальское отделение N 4190 открытого акционерного общества "Сберегательный банк Российской Федерации". Работы будут проводиться с 26.06.2008 по 25.08.2007.

Вместе с тем спорный договор подряда N 764/3773 заключен между сторонами только 01.07.2008, то есть после 26.06.2008.

В названном письме ООО "КрасСтрой" также просит разрешить допуск на объекты специалистов общества - Кулькова А.П., Маркелова Н.И., Анистратенко В.И., Тимошенко А.В., Фомина В.В.

Однако, как указывает налоговый орган, Маркелов Н.И., Анистратенко В.И. и Фомин В.В. в заявленный период выполнения работ (июнь-июль 2008 года) получали доходы от иных организаций, а именно: Фомин В.В. работал в обществе с ограниченной ответственностью "Красноярскгеологосъемка" электрослесарем, Маркелов Н.И. и Анистратенко В.И. в школе N 3 г. Сосновоборска Красноярского края слесарем-сантехником и электриком соответственно. В подтверждение своих доводов ссылается на трудовой договор от 30.07.2007 N 154 (т.4 л.д.143-144), заключенный обществом с ограниченной ответственностью "Красноярскгеологосъемка" с Фоминым В.В., табели учета рабочего времени; письмо муниципального общеобразовательного учреждения "Основная общеобразовательная школа N 3" (г. Сосновоборск) от 05.12.2011 N 533 (т.4 л.д. 162), пояснения указанных лиц.

Из протокола допроса Кулькова А.П. от 12.12.2011 (т.4 л.д. 118 -121) следует, что он работал в ООО "КрасСтрой" фактически, без оформления трудового договора и заполнения трудовой книжки, также работал в ОАО "КБ "Искра". Плату за работу на объектах получал от ОАО "КБ "Искра", которое также занималось оформлением командировки на объекты, обеспечением проживания работников в гостиницах.

Согласно справкам о доходах физического лица Кулькова А.П. за 2008 год (т.4 л.д. 122-123) данным лицом получено от ОАО "КБ "Искра" 235 360 рублей дохода по коду 1520 (доход, полученный от продажи недвижимого и иного имущества); в 2010 году - 89 103 рубля 94 копейки дохода по коду 2000 (вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей).

Из протокола допроса Фомина В.В. от 04.07.2011 N 184 (т.4 л.д.125-129) следует, что разрешений для осуществления строительно-монтажных и пуско-наладочных работ он не имеет; в ООО "КрасСтрой" никогда не работал, заработную плату не получал; в качестве работника ООО "КрасСтрой" работы в г. Петровск-Забайкальск и г. Борзя не выполнял.

Из протокола допроса Анистратенко В.И. от 04.07.2011 N 183 (т.4 л.д.130-134) следует, что в ООО "КрасСтрой" он не работал, название этой организации ему не знакомо, работу на объектах в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальск не выполнял.

Из сведений, сообщенных Маркеловым Н.И. (протокол допроса от 27.07.2011 N 197 (т.4 л.д. 135-138)), следует, что в 2008-2009 годах он работал в школе N 3 г. Сосновоборска Красноярского края слесарем-сантехником, трудовую деятельность в ООО "КрасСтрой" никогда не осуществлял, заработную плату не получал, работы в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальск не выполнял.

Из материалов дела следует, что затраты на командировки работников ОАО "КБ "Искра" на объекты работ включены в справки о стоимости выполненных работ от 26.09.2008 N 1 (т.3 л.д. 54) (объект - система резервного электроснабжения здания в г. Борзя), от 26.09.2008 N 1 (т.3 л.д. 49) (объект - система резервного электроснабжения здания в г. Петровск-Забайкальский), направленные в адрес заказчика - общества с ограниченной ответственностью "Хайтед".

Вместе с тем, ООО "КрасСтрой" данные командировочные расходы не включило в аналогичные справки, выставленные ОАО "КБ "Искра" на спорные объекты, что также свидетельствует о фактическом невыполнении работ на объектах сотрудниками ООО "КрасСтрой".

Указанные справки составлены старшим экономистом-сметчиком отдела капитального строительства ОАО "КБ "Искра" Щагиной С.С.

Из протокола допроса Щагиной С.С. от 08.12.2011 (т.4 л.д. 164-167) следует, что справки составлялись на основании представленных командированными сотрудниками документов (проездных билетов, счетов за гостиницы и т.д.), далее первичные документы, относящиеся к расходам ООО "КрасСтрой", передавались в бухгалтерию ОАО "КБ "Искра".

Указанные обстоятельства согласуются со сведениями (т. 4 л.д. 169), сообщенными индивидуальным предпринимателем Галигузовой О.Ю., являющейся владелицей гостиницы "Оазис", согласно которым с период с 28.07.2008 по 30.07.2008 в гостинице проживали работники ОАО "КБ "Искра" - Кульков А.П., Санкевич Л.В., Губарев В.Г., Сенчук Е.С.. Указанные обстоятельства также подтверждается приходными кассовыми ордерами (т.4 л.д. 170-173).

Из протокола допроса Санкевич Л.В. от 22.06.2011 (т. 4 л.д. 175-179) следует, что он никогда в ООО "КрасСтрой" не работал, об этой организации ему ничего не известно; по предложению знакомого поехал на работы в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальский, плату за работу получил наличными денежными средствами от Кулькова А.П., работы выполнялись от имени ОАО "КБ "Искра".

Губарев В.Г. также при опросе (протокол допроса от 16.08.2011 (т.6 л.д. 4-7)) указал, что в ООО "КрасСтрой" никогда не работал, об этой организации ему ничего не известно; по предложению знакомого поехал на работы в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальский, плату за работу получил наличными денежными средствами от Кулькова А.П., работы выполнялись от имени ОАО "КБ "Искра".

Согласно пункту 9.6 договора подряда от 17.05.2008 N 762/4448 ответственным представителем ООО "Красстрой" является Гурашвили У.Н.

Вместе с тем, по информации полученной налоговым органом из федеральной базы Федеральной налоговой службы России Гурашвили У.Н. сотрудником ООО "КрасСтрой" не числился, в период выполнения спорных работ (июнь-июль 2008 года) получал доход от ОАО "КБ "Искра".

Согласно справке о доходах физического лица Гурашвили У.Н. за 2008 год (т.6 л.д. 28) данным лицом получено от ОАО "КБ "Искра" 150 000 рублей дохода по коду 1520 (доход, полученный от продажи недвижимого и иного имущества).

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом по вопросу об обстоятельствах выполнения спорных работ по договорам подряда с ООО "КрасСтрой" был опрошен заместитель директора по производству ОАО "КБ "Искра" Стадниченко П.В. (протокол допроса от 23.06.2011 т. 6 л.д. 30-33) который пояснил, что во время выполнения работ им осуществлялся контроль за работой прорабов (Зозуля, Мамичев), которые непосредственно курировали выполнение и общались с исполнителями.

Мамичев М.В. при допросе (протокол допроса от 04.07.2011 (т.6 л.д.35-39)) указал, что ООО "КрасСтрой" ему не знакомо, по договорам подряда пояснить ничего не может, кто выполнял работы от имени ООО "КрасСтрой" не знает.

В силу пунктов 9.6 договоров подряда Аринкин И.Р. является ответственным представителем ОАО "КБ "Искра".

Аринкин И.Р. при проведении допроса (протокол допроса от 23.06.2011 (т.4 л.д. 92-96)) указал, что копии паспортов руководителей ООО "КрасСтрой" не изготавливались, однако имеются копии паспортов работников выполнявших работы на объектах от лица подрядчика (ООО "КрасСтрой"), и приложил к протоколу допроса копии паспортов иностранных граждан, по его мнению, осуществлявших работы от имени ООО "КрасСтрой" (Товмасян К. Н., Очилов Ю.Э., Суяров Ш.У., Исокулов К.М., Шодиев МП., Исокуров A.M., Эшонкулов Р.Х., Бердияров Б.У., Акрамов Н.И.).

По данным Управления федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю (письмо от 15.09.2011 N 10/7-10380 (т.6 л.д.46-48)) Товмасян К. Н., Суяров Ш.У., Шодиев М.П., Исокуров К.М. состояли на учете по месту пребывания на территории Российской Федерации после даты выполнения работ для ОАО "КБ "Искра", а именно - с 2010 года; за оформлением разрешения на работу для осуществления трудовой деятельности в отдел по вопросам трудовой миграции не обращались.

Таким образом, Товмасян К. Н., Суяров Ш.У., Шодиев М.П., Исокуров К.М. не имели возможности осуществлять трудовую деятельность от имени ООО "КрасСтрой" в 2008 - 2009 годах.

В то же время иных доказательств того, что остальные, указанные Аринкиным И.Р., иностранные граждане работали именно от имени ООО "КрасСтрой" материалы дела не содержат.

Как уже отмечалось, спорные договоры подряда заключены ОАО "КБ "Искра" с ООО "КрасСтрой" с целью исполнения следующих договоров подряда: от 06.08.2007 N 1711007/0762Д, заключенного ОАО "КБ "Искра" с закрытым акционерным обществом "Ванкорнефть" на выполнение работ по капитальному ремонту здания общежития с административными помещениями, расположенного в с. Туруханск Красноярского края, ул. Шадрина, д. 20; N СП-027-08, N СП-028-08, заключенных ОАО "КБ "Искра" с обществом с ограниченной ответственностью "Хайтед" на выполнение монтажных работ, обеспечивающих гарантированное электроснабжение административного здания Борзинского отделения N 4178 и Петровск-Забайкальского отделения N 4190 открытого акционерного общества "Сберегательный банк Российской Федерации".

Вместе с тем согласно письмам закрытого акционерного общества "Ванкорнефть" от 23.11.2011 N 54894 (т.6 л.д. 9), от 29.11.2011 N 56238 (т. 6 л.д 12) работы по договору подряда от 06.08.2007 N 1711007/0762Д выполнялись непосредственно ОАО "КБ "Искра", ООО "КрасСтрой" не участвовало в выполнении подрядных работ.

Общество с ограниченной ответственностью "Хайтед" в письме от 01.11.2011 N 1966/11 (т.6 л.д. 14) сообщило, что по договорам подряда N СП-027-08, N СП-028-08 привлечение субподрядных организаций не предусматривается; работы на объектах выполнялись ОАО "КБ "Искра".

Учитывая в совокупности вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, обществом не доказан факт реальности выполнения спорных подрядных работ именно ООО "КрасСтрой". При этом суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о выполнении спорных работ силами самого ОАО "КБ "Искра".

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что общество не доказало проявление им должной осмотрительности при вступлении и осуществлении спорных хозяйственных операций, поскольку проявление должной осмотрительности в понимании указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Данная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащимся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

ОАО "КБ "Искра" в апелляционной жалобе указывает, что является добросовестным налогоплательщиком, им проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента - у ООО "КрасСтрой" затребованы учредительные документы, контрагентом была представлена лицензия.

В то же время обществом не представлено в материалы дела доказательств того, что им осуществлялась самостоятельная проверки спорного контрагента, в том числе посредством сети "Интернет", а также проверка полномочий лиц, действовавших от его имени.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ОАО "КБ "Искра" Лисовский Я.Л. (протокол допроса от 15.06.2011 (т.4. л.д. 86-91)) пояснил, что с руководителем организации-подрядчика лично не знаком, при заключении договоров не встречался, документы по хозяйственной деятельности передавались через представителей, личности которых и полномочия не устанавливались. Поиск контрагентов осуществлялся посредством средств массовой информации, сети "Интернет". Исполнением договором занимался Аринкин И.Р.

Аринкин И.Р. пояснил (протокол допроса от 23.06.2011 (т.4 л.д. 92-96)), что ООО "КрасСтрой" само обратилось к заявителю после размещения объявления в сети "Интернет". Представители ООО "КрасСтрой" приносили уже подписанные со стороны общества договоры. Сведения об учредителях, руководителях, адресе места нахождения известны из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц. Личный контакт с руководством не осуществлялся; копии паспортов не изготавливались, доверенностей фактически не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа и суда первой инстанции о том что, организация работы общества со спорным контрагентом и ее последующей контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции также считает, что обществом должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагентов, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

Учитывая, что контрагент общества не имел необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, представленные обществом счета-фактуры и другие документы содержат недостоверные сведения.

Таким образом, ОАО "КБ "Искра" не подтверждено право на применение вычетов по НДС в спорной сумме, а доводы общества о том, что установленные налоговым органом обстоятельства не доказывают получение ОАО "КБ "Искра" налоговой выгоды, являются необоснованными. Следовательно, налоговый орган правомерно доначислил обществу НДС, соответствующие пени и штраф согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по указанному налогу.

Признавая обоснованным исключение налоговым органом из состава расходов всей суммы затрат ОАО "КБ "Искра" на выполнение подрядных работ, суд первой инстанции не учел следующее.

Устанавливая факт отсутствия реальных хозяйственных операций между обществом и ООО "КрасСтрой", налоговый орган не опроверг факт реального выполнения спорных работ, придачу их заказчикам.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность для налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии налоговым органом решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

Из материалов дела следует, что работы по договорам на выполнение подрядных работ заключенным ОАО "КБ "Искра" с закрытым акционерным обществом "Ванкорнефть", обществом с ограниченной ответственностью "Хайтед" выполнены.

Исходя из содержания ранее исследованных документов, а именно:

писем закрытого акционерного общества "Ванкорнефть" от 23.11.2011 N 54894 (т.6 л.д. 9), от 29.11.2011 N 56238 (т. 6 л.д 12) согласно которым работы по договору подряда от 06.08.2007 N 1711007/0762Д выполнялись непосредственно ОАО "КБ "Искра"; общества с ограниченной ответственностью "Хайтед" от 01.11.2011 N 1966/11 (т.6 л.д. 14) согласно которому работы на объектах выполнялись ОАО "КБ "Искра";

протокола допроса и сведений о работе Кулькова А.П. в ОАО "КБ "Искра" (т.4 л.д. 118 -121);

факта составления бухгалтерских документов старшим экономистом-сметчиком отдела капитального строительства ОАО "КБ "Искра" Щагиной С.С. и протокола ее допроса;

сведений, сообщенных индивидуальным предпринимателем Галигузовой О.Ю. (т. 4 л.д. 169), владелицы гостиницы "Оазис", согласно которым с период с 28.07.2008 по 30.07.2008 в гостинице проживали работники ОАО "КБ "Искра" - Кульков А.П., Санкевич Л.В., Губарев В.Г., Сенчук Е.С. и подтверждающих это приходных кассовых ордеров (т.4 л.д. 170-173),

протоколов допроса Санкевич Л.В. от 22.06.2011 (т. 4 л.д. 175-179), Губарева В.Г. от 16.08.2011 (т.6 л.д. 4-7), которые указывают что плату за работу получили наличными денежными средствами от Кулькова А.П., работы выполнялись от имени ОАО "КБ "Искра";

факта получения доходов ответственного лица ООО "Красстрой" Гурашвили У.Н. от ОАО "КБ "Искра" (т.6 л.д. 28);

суд приходит к выводу о том, что фактически работы выполнялись непосредственно силами ОАО КБ "Искра".

Таким образом, общество понесло фактические затраты на выполнение этих работ. Соответственно, вправе учесть понесенные затраты при исчислении налога; размер затрат подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. По мнению апелляционного суда, такой подход позволяет определить реальный размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, с учетом экономического смысла деятельности общества и налога на прибыль.

Налогоплательщиком для подтверждения взаимоотношений между обществом и ООО "Красстрой" представлены акты выполненных работ по форме КС-2.

Форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" утверждена Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N100 и применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В акте по форме N КС-2 отражаются перечень и объемы работ, выполненных подрядчиком за отчетный период, как собственными силами, так и силами субподрядчиков. Форма КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" подтверждает приемку заказчиком тех работ и по той стоимости, которые были определены сметой.

Стоимость выполненных работ, согласно актов по форме КС-2 включает в себя: материалы; накладные расходы; машины и механизмы; фонд оплаты труда; сметную прибыль.

Обществом представлены следующие данные.

По договору от 18.03.2008 N 4:

Номер, дата акта	ФОТ (рублей)	Машины и механизмы (рублей)	Материалы (рублей)	Накладные расходы (рублей)	Сметная прибыль (рублей)	итого по АКТУ (без НДС) (рублей)
от 02.02.2009 N 1	40 095, 17	8 054,36	42 814, 85	43 618, 74	25 289, 76	159 872,88

По договору от 17.05.2008 N 762/4448:

Номер, дата акта	ФОТ (рублей)	Машины и механизмы (рублей)	Материалы (рублей)	Накладные расходы (рублей)	Сметная прибыль (рублей)	итого по АКТУ (без НДС) (рублей)
от 30.04.2009 N 1	333 354,28	24 735,72	0	334 098,28	172 023,72	864 212,00
от 10.09.2008 N 1	108 813,00	4 505,00	0	115 632,00	81 279,00	310 229,00
от 30.11.2008 N 1	216 475,15	7 381,44	217 503,65	227 526,05	119 217,52	788 103,81
от 24.02.2009 N 1	216 558,50	9 371,25	185 652,75	257 507,50	122 672,00	791 762,00
ИТОГО	875 200,93	45 993,41	403 156,40	934 763,83	495 192,24	2 754 306,81

По договору от 01.07.2008 N 764/3773:

Номер, дата акта	ФОТ (рублей)	Машины и механизмы (рублей)	Материалы (рублей)	Накладные расходы (рублей)	Сметная прибыль (рублей)	итого по АКТУ (без НДС) (рублей)
от 25.07.2008 N 1	2 293,68	6 101,39	38 796,39	2 862,07	1 750,44	51 803,97
от 25.07.2008 N 2	13 581,00	19 672,33	81 848,16	14 597,06	9 702,87	139 401,42
от 25.07.2008 N 3	4 441,49	5 155,75	40 360,72	5 563,18	3 747,35	59 268,49
от 25.07.2008 N 4	12610,21	22 906,62	47 749,79	13 817,41	9 456,40	106 540,43
от 25.07.2008 N 5	33 464,59	34 591,31	29 692,09	30 391,26	22 584,70	150 723,95
от 25.07.2008 N 6	37 845,72	14 642,33	9 360,83	33 208,06	24 214,42	119 271,36
от 25.07.2008 N 7	7 882,01	7 640,57	2 062,30	6 825,71	5 120,54	29 531,13
итого	112 118,70	110 710,30	249 870,28	107 264,75	76 576,72	656 540,75

Таким образом, в обоснование произведенных расходов обществом представлен расчет затрат на производство спорных работ по договорам от 18.03.2008 N 4, от 17.05.2008 N 762/4448 и от 01.07.2008 N 764/3773 (по каждому акту приемки выполненных работ) с выделением затрат на оплату труда, эксплуатацию машин и механизмов, материалов, накладных расходов, а также сметной прибыли. Стоимость учтенных при налогообложении прибыли субподрядных работ исходя из актов приемки выполненных работ определена в соответствии с федеральными единичными расценками на строительные и специальные строительные работы с применением индексов перевода в текущие цены.

Федеральные единичные расценки (далее - ФЕР) предназначены для расчетов стоимости строительной продукции при формировании смет, определении сметной стоимости строительных работ и расчетов за выполненные строительные работы, подготовки тендерной документации и иных целей. Существуют так же территориальные единичные расценки (ТЕР) и отраслевые единичные расценки. Действующим законодательством предусмотрена схема пересчета цен с учетом коэффициентов. ФЕР учитывают полный комплекс затрат на выполнение строительных работ в нормальных (стандартных) условиях, при положительной температуре и не осложненных внешними факторами.

Таким образом, расчеты стоимости работ, исходя из ФЕР и ТЕР соответствуют критерию рыночности цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Указанные затраты не превышают стоимость работ, по договорам на выполнение подрядных работ заключенным ОАО "КБ "Искра" с закрытым акционерным обществом "Ванкорнефть", обществом с ограниченной ответственностью "Хайтед".

Налоговый орган, в свою очередь, не согласен с включением в состав расходов фонда оплаты труда, расходов связанных с эксплуатацией машин и механизмов, накладных расходов, а также сметной прибыли.

Оценивая данные возражения, учитывая изложенные нормы права, правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, установленные по делу обстоятельства а также доводы лиц, участвующих в деле суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению суда апелляционной инстанции, с учетом ранее изложенных обстоятельств, обществом доказана обоснованность затрат, связанных с выполнением собственными силами спорных работ в части материалов (необходимость включение стоимости которых налоговым органом не оспаривается) а также расходов на оплату труда.

Налоговый орган, настаивая на неправомерности включения в состав расходов фонда на оплату труда, указывает, что численность ООО "Красстрой" составляет 1 человек, выплат заработной платы указанным обществом не установлено, заявленные в представленных ОАО "КБ "Искра" документах как работники ООО "Красстрой", свое отношение к нему отрицают, заработную плату в ООО "Красстрой" не получают.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами налогового органа о необходимости исключения из состава расходов фонда на оплату труда, поскольку сам факт выполнения спорных работ подтвержден материалами дела, при этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что ОАО "КБ "Искра" осуществляло работы собственными силами. Поскольку обратного налоговым органом не доказано, не опровергнута правильность расчета затрат произведенного обществом, суд исходит из того что расходы на оплату труда фактически были понесены и подлежат учету при исчислении налоговой базы при расчете налога на прибыль организаций.

В части расходов связанных с эксплуатацией машин и механизмов, накладных расходов, а также сметной прибыли суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Под накладными расходами, косвенными затратами принято понимать расходы, затраты, сопровождающие, сопутствующие основному производству, но не связанные с ним напрямую, не входящие в стоимость труда и материалов. Это затраты на содержание и эксплуатацию основных средств, на управление, организацию, обслуживание производства, на командировки, обучение работников и так называемые непроизводительные расходы (потери от простоев, порчи материальных ценностей и др.). Накладные расходы включаются в себестоимость продукции, издержки ее производства и обращения.

Косвенные затраты - затраты, которые, в отличие от прямых затрат, не могут быть напрямую отнесены на себестоимость изготовления продукции (оказания услуг, предоставления работ) предприятием или организацией; их нельзя отнести на конкретную позицию номенклатуры (например, административно-управленческие расходы); данные затраты сопровождают основную деятельность предприятия, но не связаны с ней напрямую, не входящие в стоимость труда и материалов. Косвенные затраты распределяются пропорционально между различными видами продукции.

В связи с изложенным, суд полагает невозможным определить реальный размер накладных расходов (косвенных затрат) и то, в каком размере они могут быть отнесены на работы, которые являются предметом обсуждения в настоящем деле. Для данных целей необходимо располагать информацией обо всей деятельности общества - на содержание и эксплуатацию основных средств, на управление, организацию, обслуживание производства, на командировки, обучение работников и непроизводительные расходы.

В связи с изложенным, исходя из правила распределения бремени доказывания по делам, связанным с получением необоснованной налоговой выгоды, сформулированного Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 2341/10, суд апелляционной инстанции полагает, что налогоплательщик не доказал право на отнесение к расходам при исчислении налоговой базы при расчете налога на прибыль организаций накладных расходов (косвенных затрат), их размер и сам факт их существования в отношении обсуждаемых работ.

Постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 от 28.02.2001 N 15 утверждены Методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве.

В силу пункта 1.1 данных Методических указаний сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что учету в составе затрат по налогу на прибыль организаций подлежат реальные затраты, понесенные обществом при производстве работ, исходя из вышесказанного, не принимает к учету сметную прибыль, заявленнуе ОАО "КБ "Искра", исходя из экономического смысла данных начислений.

Суд апелляционной инстанции также считает, что общество не доказало обоснованность включения в состав затрат при расчете налога на прибыль организаций затраты, связанные с эксплуатацией машин и механизмов.

Отсутствие машин и механизмов у ООО "Красстрой" подтверждается материалами дела. Исходя из характера выполняемых работ, использование машин и механизмов является необходимым. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции исходит из того, что при производстве работ использовались машины и механизмы ОАО "КБ "Искра".

Вместе с тем при использовании собственных машин и механизмов расходы на их эксплуатацию формируются с учетом, в том числе амортизационных отчислений.

Как уже отмечалось, в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью организации понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, относятся суммы начисленной амортизации.

Таким образом, в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации амортизационные отчисления относятся к затратам и подлежат списанию через механизм амортизации в соответствии со статьями 256 - 259 Кодекса, а не посредством повторного включения в состав затрат расходы, связанные с эксплуатацией машин и механизмов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает к учету затраты общества, связанные с эксплуатацией машин и механизмов.

Из решения от 28.12.2011 N 116 следует, что ОАО "КБ "Искра", в том числе доначислено: 833 012 рублей 90 копеек налога на прибыль организаций:

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации (18210101012020000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 341 457 рублей 01 копейка;

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации (18210101012020000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 328 256 рублей 10 копеек;

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации (18210101011010000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 126 826 рублей 89 копеек;

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации (18210101011010000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 36 472 рубля 90 копеек).

Начисляя ОАО "КБ "Искра" указанные суммы налога на прибыль организаций налоговый орган исходил из занижения обществом налогооблагаемой базы в 2008 году на сумму расходов 1 951 182 рубля 91 копейку, в 2009 году в сумме 1 823 644 рубля 88 копеек.

Согласно представленному обществом расчету, сумма затрат на оплату труда и материалам по договорам от 17.05.2008 N 762/4448 и от 01.07.2008 N 764/3773 в 2008 году составила 949 780 рублей 78 копеек (по договору от 17.05.2008 N 762/4448 фонд оплаты труда составил 325 288 рублей 15 копеек, расходы на материалы 217 503 рубля 65 копеек; по договору от 01.07.2008 N 764/3773 фонд оплаты труда составил 112 118 рублей 70 копеек, расходы на материалы 294 870 рублей 28 копеек), в том числе:

- по акту от 10.09.2008 N 1 расходы на оплату труда составили 108 813 рублей 00 копеек;

- по акту от 30.11.2008 N 1 расходы на оплату труда составили 216 475 рублей 15 копеек, расходы на материалы - 217 503 рубля 65 копеек;

- по акту от 25.07.2008 N 1 расходы на оплату труда составили 2293 рубля 68 копеек, расходы на материалы - 38 796 рублей 39 копеек;

- по акту от 25.07.2008 N 2 расходы на оплату труда составили 13 581 рубль 00 копеек, расходы на материалы - 81 848 рублей 16 копеек;

- по акту от 25.07.2008 N 3 расходы на оплату труда составили 4441 рубль 49 копеек, расходы на материалы - 40 360 рублей 72 копейки;

- по акту от 25.07.2008 N 4 расходы на оплату труда составили 12 610 рублей 21 копейку, расходы на материалы - 47 749 рублей 79 копеек;

- по акту от 25.07.2008 N 5 расходы на оплату труда составили 33 464 рубля 59 копеек, расходы на материалы - 29 692 рубля 09 копеек;

- по акту от 25.07.2008 N 6 расходы на оплату труда составили 37 845 рублей 72 копейки, расходы на материалы - 9360 рублей 83 копейки;

- по акту от 25.07.2008 N 7 расходы на оплату труда составили 7882 рубля 01 копейку, расходы на материалы - 2062 рубля 30 копеек.

Согласно представленному обществом расчету, сумма затрат на оплату труда и материалы по договорам от 18.03.2008 N 4, от 17.05.2008 N 762/4448 в 2009 году составила 818 475 рублей 55 копеек (по договору от 18.03.2008 N 4 фонд оплаты труда составил 40 095 рублей 17 копеек, расходы на материалы 42 814 рублей 85 копеек; по договору от 17.05.2008 N 762/4448 фонд оплаты труда составил 549 912 рублей 78 копеек, расходы на материалы 185 652 рублей 75 копеек), в том числе:

- по акту от 30.04.2009 N 1 расходы на оплату труда составили 333 354 рубля 28 копеек;

- по акту от 24.02.2009 N 1 расходы на оплату труда составили 216 558 рублей 50 копеек, расходы на материалы - 185 652 рубля 75 копеек;

- по акту от 02.02.2009 N 1 расходы на оплату труда составили 40 095 рублей 17 копеек, расходы на материалы - 42 814 рублей 85 копеек.

Принимая во внимание обоснованность указанных затрат, обществу подлежал доначислению:

налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации (18210101012020000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 175 245 рублей 37 копеек (1 951 182 рубля 91 копейка минус 949 780 рублей 63 копейки умножить на 17,5 %);

налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации (18210101012020000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 180 930 рублей 48 копеек (1 823 644 рубля 88 копеек минус 818 475 рублей 55 копеек умножить на 18 %);

налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет Российской Федерации (18210101011010000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 65 091 рубль 14 копеек (1 951 182 рубля 91 копейка минус 949 780 рублей 63 копейки умножить на 6,5 %);

налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет Российской Федерации (18210101011010000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 20 103 рубля 39 копеек (1 823 644 рубля 88 копеек минус 818 475 рублей 55 копеек умножить на 2 %).

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права с принятием нового судебного акта о признании недействительным решения налогового органа от 28.12.2011 N 116 в части предложения уплатить налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2008 год в сумме 166 211 рублей 64 копейки (341 457 рублей 01 копейка минус 175 245 рублей 37 копеек), налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2009 год в сумме 147 325 рублей 62 копейки, налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет Российской Федерации за 2008 год в сумме 61 735 рублей 75 копеек (126 826 рублей 89 копеек - 68 016 рублей 14 копеек), налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет Российской Федерации за 2009 год в сумме 16 369 рублей 51 копейки.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Кодекса расходы общества по уплате государственной пошлины в общей сумме 3000 рублей, в том числе: 2000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежат взысканию с налогового органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" июля 2012 года по делу N А33-7771/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Красноярска N116 от 28.12.2011 в части изложенного в пункте 3 решения о доначислении открытому акционерному обществу "Красноярское конструкторское бюро "Искра"

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации Скрб (18210101012020000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 166 211 рублей 64 копейки,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации Скрб (18210101012020000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 147 325 рублей 62 копейки,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации Скрб (18210101011010000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 61 735 рублей 75 копеек,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации Скрб (18210101011010000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 16 369 рублей 51 копейки.

В отмененной части принять новый судебный акт. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Красноярска N 116 от 28.12.2011 в части изложенного в пункте 3 решения о доначисления открытому акционерному обществу "Красноярское конструкторское бюро "Искра"

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации Скрб (18210101012020000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 166 211 рублей 64 копейки,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации Скрб (18210101012020000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 147 325 рублей 62 копейки,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации Скрб (18210101011010000110) за 12 месяцев 2008 года в сумме 61 735 рублей 75 копеек,

налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Российской Федерации Скрб (18210101011010000110) за 12 месяцев 2009 года в сумме 16 369 рублей 51 копейки.

В остальной части решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" июля 2012 года по делу N А33-7771/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Красноярска в пользу открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра" 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Л.А. Дунаева О.А. Иванцова