Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 15АП-14258/12

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2012 г.

дело N А53-30538/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковлевой А.В.,

при участии:

от заявителя: представитель Арнольдов Роман Вячеславович (доверенность от 26.06.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Корпорации "Майкрософт"

на определение Арбитражного суда Ростовской области (судья Корх С.Э.)

от 08 октября 2012 года об отказе в обеспечении доказательств до предъявления иска по делу N А53-30538/2012

по заявлению Корпорации "Майкрософт",

УСТАНОВИЛ:

корпорация "Майкрософт" (далее - корпорация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о принятии меры по обеспечению доказательств до предъявления иска, а именно: провести в порядке исполнительного производства судебным приставом и с участием специалиста (специалистов) по информационным технологиям осмотр компьютеров, используемых в деятельности закрытого акционерного общества "Эмпилс" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. 1-ый Машиностроительный, 21, при этом отключив осматриваемые компьютеры от локальной сети организации и сети Интернет с целью исключения внешнего (удаленного) воздействия на них, с целью фиксации содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат корпорации (программы различных модификаций, языковых версий и лет выпуска), с фиксацией результатов осмотра на бумажном носителе, с составлением акта осмотра (с указанием, является ли программный продукт демонстрационной (временной, ознакомительной, учебной) версией) и с приложением распечаток окон диалоговых панелей со сведениями о данных программах, установленных на жестких дисках компьютеров, используемых в деятельности закрытого акционерного общества "Эмпилс".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 в удовлетворении заявления корпорации отказано. В обоснование принятого определения суд указал следующее.

Действительной причиной обращения с заявлением, исходя из буквального содержания его текста, является не необходимость обеспечения конкретных доказательств, а необходимость по их созданию в целях возникновения в будущем вероятных оснований исковых требований. При этом вероятность подачи иска с требованием о защите авторского права ставится истцом в зависимость от факта отсутствия или наличия создаваемых таким образом доказательств. Заявитель не приводит какой-либо информации относительно того, в действительности ли и каким образом производится нарушение называемым лицом его авторского права. Заявитель также не располагает какими-либо сведениями относительно того, с использованием какого именно программного продукта на каких именно компьютерах, используемых в работе закрытым акционерным обществом "Эмпилс", совершаются действия по нарушению его права. Заявитель не сообщает суду, в работе какого структурного подразделения общества (планового, финансово-экономического, снабжения и сбыта, производства, бухгалтерии, ОТК и других отделов и служб) возможно использование программ, права на которые ему принадлежат. Таким образом, корпорация "Майкрософт" не заявляет о факте действительного и длящегося гражданского правонарушения. Из заявления не представляется возможным однозначно установить, имеют ли место быть те доказательства, которые корпорация "Майкрософт" намерена использовать при вероятном обращении в суд за защитой авторского права.

Суд также указал, что заявление об обеспечении доказательств подано относительно неопределенного круга вещей, каждая из которых является самостоятельным объектом права. Названная неопределенность не позволяет сделать вывод о том, относительно какого именно объекта надлежит совершить действия по обеспечению доказательств, и связан ли этот объект в действительности с их наличием вообще. В целом, в результате совершения испрашиваемых заявителем действий не представляется возможным сделать вывод о том, явится ли их результатом обеспечение доказательств, поскольку остается неизвестным, есть ли основания полагать их существующими. Действия суда по обеспечению доказательств должны иметь однозначную результативность, предопределяемую ясностью обеспечиваемого доказательства и порядка совершения действий по его обеспечению. Между тем, заявление корпорации "Майкрософт" не соответствует указанным требованиям и целям. Требования заявителя о необходимости совершения проверочных действий относительно всего компьютерного фонда предприятия с их отключением от локальной сети и сети Интернет, с одной стороны также не является тем действием, которое обеспечивает доказательство, а с другой стороны тем действием, которое суд может разрешить исходя из объема его компетенционных прав, ограниченных предметом и основанием вероятного иска и порядком легитимации доказательств. Фактически заявитель предлагает суду совершить действия, по формированию предмета и оснований иска, что является неправомерным. Более того, заявитель просит не только о проверке всего компьютерного фонда общества, но и об одновременном совершении действий по установлению того, насколько инсталлированные на жестких дисках программы принадлежат корпорации "Майкрософт" и являются контрафактными. Указанные действия не относятся к числу тех, которые могут быть совершены при предварительном обеспечении доказательств.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил определение отменить, заявление об обеспечении доказательств до подачи иска удовлетворить.

В обоснование жалобы апеллянт указал следующее.

Не располагая организационно-штатным расписанием организации невозможно указать, в каком структурном подразделении организации возможно использование программ. Такой документ является внутренним документом организации и доступ нему имеет ограниченный круг сотрудников этой организации.

В соответствии с АПК РФ для обращения с заявлением достаточно предположения о возможности нарушения прав. Смысл статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает не наступление вероятности подачи иска. В соответствии с частью 8 статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом. Сформулированная в статье дефиниция прямо указывает на возможность иного исхода действия, чем подача иска, то есть носит вероятностный характер. Однако, именно этот вероятностный характер, по мнению суда, и является препятствием к удовлетворению заявления.

Кроме того, любое фактическое обстоятельство дела, в том числе и факт нарушения права, носит предположительный характер, пока не будет установлен судом на основании представленных доказательств. Поэтому утверждение суда о необходимости указания заявителем однозначного нарушения его права иным лицом не основано на нормах права. Искусственное создание доказательств лежит вне рамок правового поля. Имеющиеся доказательства нельзя "создать", их можно только зафиксировать, а в соответствии с требованиями закона такая фиксация должна отвечать критерию допустимости. Фиксация доказательств, которые являются нематериальными объектами, может быть произведена только с помощью осмотра и фиксации объективной реальности на материальных носителях, а именно бумаге. Причем такая фиксация должна быть проведена независимым и уполномоченным лицом, которое, в силу властно-распорядительных функций наделено правом войти в помещение, занимаемое организацией, а, в случае воспрепятствования законным действиям, применить меры административного принуждения.

Судом сделан неверный вывод со ссылкой на пункт 1 статьи 76 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что вещественными доказательствами является носитель информации. Это утверждение, применительно к настоящему случаю, противоречит статье 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности, выраженные в этой вещи. Применительно к программам для ЭВМ, обладающими свойствами нематериального объекта, требуется определить их наличие в памяти материального объекта.

Таким образом, буквальная идентификация носителя контрафактной программы не требуется. Вывод суда о том, что заявление подано в отношении неопределенного круга вещей не соответствует обстоятельствам дела. Носитель контрафактной программы обладает, как правило, родовыми признаками (компакт-диск, компакт-кассета, флэш-накопитель, жесткий диск ПЭВМ, ПЭВМ и т.д.). Заявление подано в отношении вещей, обладающих такими родовыми признаками - компьютеров организации.

Утверждение суда о том, что "действия по обеспечению доказательств должны иметь однозначную результативность" не основан на нормах права. В части 2 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством. То есть в законе прямо указано, что основанием для обеспечительных мер может быть только предположение о нарушении прав.

Решение вопроса о порядке фиксации доказательств при наличии предполагаемого нарушения права принадлежит лицу, обладающему таким правом, так как каждое лицо в соответствии с действующим законодательством имеет возможность защищать свои права и охраняемые законом интересы любым не противоречащим действующим законодательством способом. Возможное правонарушение может быть установлено и зафиксировано в порядке уголовно-правового судопроизводства или с помощью мер гражданско-правового характера путем обращения в суд, в том числе, с использованием срочных мер, предусмотренных статьями 72, 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд не вправе регулировать волю заявителя в выборе того или иного способа защиты нарушенных прав. Вывод суда о возможности фиксации доказательств путем осмотра ПЭВМ на предмет наличия в их памяти программ лишь с привлечением правоохранительных органов не основан на законе.

ФЗ "Об исполнительном производстве", ФЗ "О судебных приставах" не содержат положений или принципов деятельности Службы судебных приставов, запрещающих им осуществлять испрашиваемые исполнительные действия. Задачей Службы судебных приставов как органа государственного принуждения является своевременное и точное исполнение судебных актов. Для осуществления такой задачи Служба судебных приставов наделена властными полномочиями, определенными средствами осуществления своих обязанностей путем совершения исполнительных действий, не исчерпывающий перечень которых содержится в статье 64 ФЗ "Об исполнительном производстве", статье 12 ФЗ "О судебных приставах". При этом законодательством не запрещается совершение исполнительных действий в отношении индивидуально неопределенного объекта или запрета в совершении испрашиваемого действия.

Исходя из вероятностного, предположительного характера нарушения авторских прав, истцом при обращении в суд не могут быть указаны индивидуально-определенные признаки ПЭВМ или иных носителей информации, имеющихся в какой-либо организации, а также перечень программных продуктов, используемых данной организацией. Требований об идентификации материальных носителей (ПЭВМ, жестких дисков, флеш-накопителей) не содержится и в статьях 72, 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Такие требования, явившиеся одной из причин отказа судом в удовлетворении заявления о предварительном обеспечении доказательств, - предположения суда, не основанные на нормах права, являющиеся ошибочными.

В судебном заседании представитель корпорации поддержал доводы жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя корпорации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

С учетом требований пункта 2 статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

По правилу пункта 4 статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном статьей 99 настоящего Кодекса.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пунктах 17, 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер", а также из правоприменительной практики, такой вид обеспечения доказательств допустим.

В пункте 18 вышеуказанного информационного письма Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал обеспечительные меры в виде осмотра ПЭВМ судебным приставом-исполнителем с участием специалиста по программным продуктам и фиксацию результатов такого осмотра на бумажном носителе надлежащими и не противоречащими природе предварительного обеспечения доказательств.

Поскольку заявитель привел убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, указал обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением, учитывая технические особенности, связанные с получением доказательств при рассмотрении данных споров, суд апелляционной инстанции полагает возможным удовлетворить ходатайство о предварительном обеспечении доказательств путем применения в порядке исполнительного производства заявленных обеспечительных мер.

При обращении с заявлением об обеспечении доказательств заявитель просит не указывать закрытое акционерное общество "Эмпилс" в качестве стороны по делу в виртуальной картотеке арбитражных дел и не направлять копию определения по почтовому адресу закрытого акционерного общества "Эмпилс".

В силу пункта 2 статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным главой 7, с особенностями, установленными настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копии определения об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, а также в зависимости от вида принятых мер в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него.

Согласно пункту 7 статьи 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска может быть обжаловано. Подача жалобы на определение об обеспечении иска не приостанавливает исполнение этого определения.

В целях исполнения пункта 2 статьи 15 Федерального закона "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" арбитражный суд размещает в информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел", автоматизированной системе "Банк решений арбитражных судов" в сети Интернет в полном объеме тексты всех судебных актов, за исключением текстов судебных актов, которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну. Исключений для порядка опубликования и направления копий судебных актов по заявлениям об обеспечении доказательств в порядке статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованным лицам Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации или иной федеральный закон не содержит. Таким образом, ходатайство заявителя о том, чтобы не указывать закрытое акционерное общество "Эмпилс" в качестве стороны по делу в виртуальной картотеке арбитражных дел, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 5 статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении имущественных интересов арбитражный суд выносит определение. В определении устанавливается срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя.

Согласно пункту 7 статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковое заявление подается заявителем в арбитражный суд, который вынес определение об обеспечении имущественных интересов, или иной суд, о чем заявитель сообщает арбитражному суду, вынесшему указанное определение.

В силу части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Руководствуясь статьями 72, 91, 93, 99, 184-188, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 08 октября 2012 года по делу N А53-30538/2012 отменить и разрешить вопрос по существу.

На основании статей 72, 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска.

Поручить судебному приставу-исполнителю с участием незаинтересованного специалиста (специалистов) по информационным технологиям произвести осмотр компьютеров, находящихся в здании закрытого акционерного общества "Эмпилс" по адресу: г. Ростов-на-Дону, переулок 1-й Машиностроительный, 21, с целью выявления содержащихся в их памяти, на жестких дисках, экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат фирме "Майкрософт" (программы различных модификаций, языковых версий и лет выпуска), с фиксацией результатов осмотра на бумажном носителе с составлением акта осмотра, с указанием времени установки выявленных программных продуктов, а также с указанием: является ли программный продукт демонстрационной (временной, ознакомительной, учебной) версией и с приложением распечаток окон диалоговой панели со сведениями о данных программах и программах, установленных на жестких дисках компьютеров, находящихся в офисе закрытого акционерного общества "Эмпилс" по указанному адресу.

При производстве осмотра и фиксации результатов судебный пристав вправе отключить осматриваемые компьютеры от локальной сети организации и сети Интернет с целью исключения внешнего (удаленного) воздействия на них.

Постановление об обеспечении доказательств приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов.

Установить для корпорации "Майкрософт" срок подачи искового заявления 15 рабочих дней от даты изготовления постановления арбитражного апелляционного суда в полном объеме.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Авдонина Н.Н. Мисник