Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 08АП-9608/12

город Омск

27 декабря 2012 г.

Дело N А46-23818/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9608/2012) Общества с ограниченной ответственностью "Зодиак-1" на решение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-23818/2012 (судья Пермяков В.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Зодиак-1" (ОГРН 1025501399714, ИНН 5507054362)

к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска

о признании незаконным распоряжения от 12.03.2012 N 265-р, об обязании утвердить акт о выборе земельного участка для строительства кафе-шашлычной на улице Маршала-Жукова в Центральном административном округе города Омска и произвести предварительное согласование места размещения объекта

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Зодиак-1" - директор Бодров Александр Ильич (паспорт, документы, подтверждающие полномочия имеются в материалах дела);

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска - Якимова Татьяна Юрьевна (удостоверение, по доверенности N 46 от 24.08.2012 без указания срока действия).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Зодиак-1" (далее - ООО "Зодиак-1", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска (далее - Департамент) о признании незаконным распоряжения от 12.03.2012 N 265-р, а также об обязании Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска утвердить акт о выборе земельного участка для строительства кафе-шашлычной по улице Маршала Жукова в ЦАО г.Омска и произвести предварительное согласование места размещения объекта.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-23818/2012 в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Зодиак-1" к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска о признании недействительным распоряжения от 12.03.2012 N 265-р, отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что указанные в оспариваемом распоряжении Департамента основания отказа в согласовании места размещения объекта на испрашиваемом земельном участке правомерно расценены Департаментом как исключающие возможность согласования, а вынесение Департаментом оспариваемого распоряжения произведено в соответствии с предоставленными ему полномочиями.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что письма ООО "Центр независимых экспертиз", УГИБДД полиции УМВД России по Омской области, Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска, Омского филиала ОАО "ТГК N 11" не могут служить основанием для отказа Департамента в согласовании места размещения объекта на земельном участке, поскольку указанные письма не содержат отрицательного заключения.

От Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Зодиак-1" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

23 ноября 2006 года ООО "Зодиак-1" обратилось в Главное управление по земельным ресурсам Омской области с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места его размещения для строительства кафе-шашлычная по улице Маршала Жукова в ЦАО г.Омска.

Письмом от 02.08.2007 N 0402/9367 в выборе земельного участка Обществу было отказано. Указанный отказ был обжалован заявителем в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.02.2008 по делу N А46-12265/2007 требование ООО "Зодиак-1" было удовлетворено, и на Департамент архитектуры и градостроительства возложена обязанность подготовить все необходимые документы и передать их в Главное управление по земельным ресурсам Омской области для предварительного согласования размещения объекта - здания кафе-шашлычная по ул. М. Жукова в Центральном административном округе г. Омска.

Во исполнение вышеуказанного решения Департаментом архитектуры и градостроительства распоряжением N 912-р была утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории по ул. М. Жукова в Центральном административном округе г. Омска, составлен акт о выборе земельного участка.

12.03.2012 Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска было издано распоряжение N 265-р об отказе в размещении объекта капитального строительства - кафе-шашлычной по улице Маршала Жукова в ЦАО г.Омска.

Полагая, что указанное распоряжение N 265-р является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО "Зодиак-1" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

21.09.2012 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что для признания ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для обращения ООО "Зодиак-1" в арбитражный суд с заявлением послужило вынесенное Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска распоряжение от 12.03.2012 N 265-р об отказе в размещении объекта капитального строительства - кафе-шашлычной по улице Маршала Жукова в ЦАО г.Омска.

В статье 29 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции в соответствии со статьями 9, 10 и 11 настоящего Кодекса.

Порядок предоставления земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности определен в статье 30 Земельного кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой предоставление земельных участков осуществляется с проведением работ по их формированию: 1) без предварительного согласования мест размещения объектов; 2) с предварительным согласованием мест размещения объектов.

Пунктом 5 статьи 30 Земельного кодекса Российской Федерации определен порядок предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта, согласно которому первым этапом является выбор земельного участка и принятие в порядке, установленном статьей 31 указанного Кодекса, решения о предварительном согласовании места размещения объекта, затем выполнение в отношении земельного участка кадастровых работ, осуществление его государственного кадастрового учета; принятие решения о предоставлении земельного участка для строительства в соответствии с правилами статьи 32 названного Кодекса.

В частях 1, 5 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации закреплено, что юридическое лицо, заинтересованное в предоставлении земельного участка для строительства, обращается в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьей 29 настоящего Кодекса, с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.02.2008 по делу N А46-12265/2007 на Департамент архитектуры и градостроительства возложена обязанность подготовить все необходимые документы и передать их в Главное управление по земельным ресурсам Омской области для предварительного согласования размещения объекта - здания кафе-шашлычная по ул. М. Жукова в Центральном административном округе г. Омска.

В соответствии с пунктом 2 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации орган местного самоуправления по заявлению гражданина или юридического лица либо по обращению исполнительного органа государственной власти обеспечивает выбор земельного участка на основе документов государственного кадастра недвижимости с учетом экологических, градостроительных и иных условий использования соответствующей территории и недр в ее границах посредством определения вариантов размещения объекта и проведения процедур согласования в случаях, предусмотренных федеральными законами, с соответствующими государственными органами, органами местного самоуправления, муниципальными организациями.

Таким образом, Обществу может быть отказано в выборе земельного участка в случае нарушения экологических, градостроительных и иных условий использования соответствующей территории и недр в ее границах.

Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска издано распоряжение N 265-р от 12.03.2012 об отказе Обществу в размещении объекта капитального строительства - кафе-шашлычной по улице Маршала Жукова в ЦАО г.Омска.

Указанный отказ мотивирован отрицательными заключениями:

- ООО "Центр независимых экспертиз" от 05 марта 2012 года N 184;

- УГИБДД полиции УМВД России по Омской области от 30 августа 2011 года N 19/2684;

- Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска от 19 октября 2011 года N 379;

- Омского филиала ОАО "ТГК N 11" от 31 августа 2011 года N 41-22 т /604.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ оценивает представленные в дело доказательства.

Заключение эксперта ООО "Центр независимых экспертиз" от 05 марта 2012 года N 184.

Из пункта 1.2 заключения следует, что земельный участок под строительство кафе-шашлычной по улице Маршала Жукова в ЦАО г.Омска не соответствует требованиям нормативным документам: пунктам 2.1, 5.1 СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 "санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов"; СП 2.6.1.2612-10 "основные санитарные правила обеспечения радиационной безопасности; СП 2.6.1.1292-2003 "Гигиенические требования по ограничению облучения населения за счет природных источников ионизирующего излучения"; пункту 2.7 СП 2.3.6.1079-01 "2.3.6. Организации общественного питания. Санитарно-эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья"; пункту 2.1 (абзац 2-ой) СанПиН "Санитарно-эпидемиологические требования к учреждениям дополнительного образования СанПиН 2.4.4.1251-03".

В соответствии с пунктом 2 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации орган местного самоуправления по заявлению гражданина или юридического лица, либо по обращению предусмотренного статьей 29 Земельного кодекса Российской Федерации исполнительного органа государственной власти обеспечивает выбор земельного участка на основе документов государственного кадастра недвижимости с учётом экологических, градостроительных и иных условий использования соответствующей территории и недр в её границах посредством определения вариантов размещения объекта и проведения процедур согласования в случаях, предусмотренных федеральными законами, соответствующими государственными органами, органами местного самоуправления, муниципальными организациями.

Однако, ООО "Центр независимых экспертиз" не подпадает ни под одну из перечисленных в пункте 2 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации категорий, то есть не является ни органом государственного кадастра, ни органом экологического или градостроительного надзора, ни соответствующим государственным органом, ни органом местного самоуправления, ни муниципальной организацией.

В связи с чем экспертное заключение ООО "Центр независимых экспертиз" не может быть положено в основу распоряжения об отказе в предоставлении Обществу земельного участка.

При этом данное заключение вообще не может считаться санитарно-эпидемиологическим заключением, поскольку в Федеральном законе от 19.07.2011 N 248-ФЗ определено, что "санитарно-эпидемиологическое заключение - документ, выдаваемый в установленных настоящим Федеральным законом случаях федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного санитарно-эпидемиологического надзора".

Более того, ссылки ООО "Центр независимых экспертиз" на пункты 2.1, 5.1 СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 неосновательны, поскольку в пункте 2.1 содержится понятие о санитарно-защитной зоне, а в пункте 5.1 перечислены объекты, которые не допускается размещать в санитарно-защитной зоне.

Из пункта 2.5. СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 следует, что организации, промышленные объекты и производства, группы промышленных объектов и сооружения, являющиеся источниками воздействия на среду обитания и здоровье человека, необходимо отделять санитарно-защитными зонами от территории жилой застройки, ландшафтно-рекреационных зон, зон отдыха, территорий курортов, санаториев, домов отдыха, стационарных лечебно-профилактических учреждений, территорий садоводческих товариществ и коттеджной застройки, коллективных или индивидуальных дачных и садово-огородных участков.

При этом учреждения дополнительно образования не входят в список объектов, которые необходимо отделять санитарно-защитными зонами от источника воздействия на среду обитания.

Пункт 3.7. того же СанПиН прямо указывает, что размеры санитарно-защитных зон являются ориентировочными.

Более того, применение перечисленных в рассматриваемом заключении норм СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 вообще неправомерно, так как пункт 3.17 этого же СанПиН гласит, что при размещении объектов малого бизнеса, относящихся к V классу опасности, в условиях сложившейся градостроительной ситуации (при невозможности соблюдения размеров ориентировочной санитарно-защитной зоны), необходимо обоснование размещения таких объектов с ориентировочными расчётами ожидаемого загрязнения атмосферного воздуха и физического воздействия на атмосферный воздух (шум, вибрация, электромагнитные излучения). При подтверждении расчётами на границе жилой застройки соблюдения установленных гигиенических нормативов загрязняющих веществ в атмосферном воздухе и уровня физического воздействия на атмосферный воздух населённых мест, проект обоснования санитарно-защитной зоны не разрабатывается, натурные исследования и измерения атмосферного воздуха не проводятся.

Для размещения микропредприятий малого бизнеса, с количеством работающих не более 15 человек, необходимо уведомление от юридического лица или индивидуального предпринимателя о соблюдении действующих санитарно-гигиенических требований и нормативов на границе жилой застройки. Подтверждением соблюдения гигиенических нормативов на границе жилой застройки являются результаты натурных исследований атмосферного воздуха и измерений уровней физических воздействий на атмосферный воздух в рамках проведения надзорных мероприятий.

Ссылки на несоблюдение Обществом требований СП 2.6.1.2612-10 "Основные санитарные правила обеспечения радиационной безопасности" и СП 2.6.1.1292-2003 "Гигиенические требования по ограничению облучению населения за счёт природных источников ионизирующего излучения" судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку не указаны какие именно пункты данных санитарных правил нарушены Обществом.

В заключение эксперта имеется ссылка на нарушение Обществом пункта 2.7 СП 2.3.6.1079-01 "2.3.6. Организации общественного питания. Санитарно-эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья". Однако из данного пункта следует, на территории организаций рекомендуется предусматривать площадки для временной парковки транспорта персонала и посетителей. Площадки должны размещаться со стороны проезжей части автодорог и не располагаться во дворах жилых домов.

В пункте 8 заключения имеется ссылка на то, что согласно ТУ УГБДД полиции УМВД России по Омской области, на участке строительства нет возможности организации парковочных мест для автотранспорта.

Однако экспертом не указано, где и каким образом получены такие сведения, при этом в самом заключении УГБДД от 30.08.2011 N 19/2684 не имеется ссылки об организации автопарковки.

Более того, фактически не представляется возможным сделать вывод об отсутствии парковочных мест на стадии предварительного согласования места размещения объекта, при отсутствии плана строительства объекта и других проектных документов.

При этом, пункт 2.7 СП 2.3.6.1079-01 носит рекомендательный характер и, следовательно, несоответствие ему не может служить основанием для отказа в размещении объекта.

Экспертом указано на нарушение пункта 2.1. СанПиН 2.4.4.1251-03 из которого следует, что размещение учреждений дополнительного образования, в том числе включающие зоны отдыха, спортивные площадки и спортивные сооружения для детей и подростков (в т.ч. пляжи), на территориях санитарно-защитных зон не допускаются.

Однако указанная норма не имеет отношение к испрашиваемому Обществом земельному участку.

Таким образом, заключение эксперта ООО "Центр независимых экспертиз" от 05 марта 2012 года N 184 не является основание для отказа Обществу в выборе испрашиваемого земельного участка.

Письмо УГИБДД полиции УМВД России по Омской области от 30 августа 2011 года N 19/2684.

Из данного письма следует, что в результате проверки и обследования участка ул. М.Жукова, где предполагается разместить кафе-шашлычную установлено, что согласно Правил землепользования и застройки муниципального образования городской округ город Омск Омской области, утвержденных Решением Омского городского Совета от 10.12.2008 N 201, размещение объектов на земельных участках обеспечивается в соответствии с перечнем видов использования этих участков. Указанный объект (кафе-шашлычная) не соответствует ни одному из объектов капитального строительства, разрешенному для размещения в предлагаемой территориальной зоне. Также согласно СанПин 2.2.1/2.1.1.1200-03 на указанном участке не обеспечивается санитарно-защитный разрыв 50 метров от планируемого объекта до территории учреждения дополнительного образования детей.

Однако из содержания данного письма суд апелляционной инстанции не усматривает, что органы ГИБДД, в пределах своей компетенции, то есть в части безопасности дорожного движения, рассматривали вопрос о возможности (невозможности) предоставления Обществу земельного участка.

В письме приведены нормы, которые в силу своей компетенции, не подлежали рассмотрению и анализу УГИБДД полиции УМВД России по Омской области.

В заключении в данном письме указано, что в целях обеспечения безопасности дорожного движения размещение кафе-шашлычной в ЦАО г. Омска считается невозможным.

Однако вследствие каких неустранимых препятствий и нарушения каких нормативных актов, касающихся безопасности дорожного движения, сделан такой вывод, из письма не усматривается.

Таким образом, письмо УГИБДД полиции УМВД России по Омской области от 30 августа 2011 года N 19/2684 не является основание для отказа Обществу в выборе испрашиваемого земельного участка.

Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ссылается на то, что место предполагаемого размещения указанного объекта в соответствии с заявлением ООО "Зодиак-1" находится между территорией МОУ ДО "Детский эколого-биологический центр" и улицей Маршала Жукова. Расстояние между этими объектами при любом расположении земельного участка, требуемого Обществу, не составит более разрешаемого перечисленными выше санитарными правилами и нормами (50 метров).

По мнению Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска обеспечить соблюдение установленных действующим законодательством условий использования соответствующей территории при размещении кафе-шашлычной не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод Департамента на основании следующего.

Действительно, в СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 имеется указание на санитарно-защитный разрыв 50 метров, однако такой разрыв предусмотрен для промышленных объектов и производства пятого класса (раздел 7 СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03). При этом указаний на то, что разрыв 50 метров должен быть между планируемым кафе и МОУ ДО "Детский эколого-биологический центр" из данных санитарных правил не следует.

Более того, как указано ранее, к компетенции УГИБДД полиции УМВД России по Омской области данный вопрос (о наличии или отсутствии нарушения санитарно-эпидемиологических правил) не относится, а соответствующий санитарно-эпидемиологический орган таких выводов, изложенных в виде письма или заключения, не представил.

Письмо Омского филиала ОАО "ТГК N 11" от 31 августа 2011 года N 41-22 т /604.

Из указанного письма следует, что возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения существует. ОАО "ТГК N 11" указало на возможность подключения при выполнении мероприятий по развитию системы теплоснабжения (увеличению пропускной способности тепловой сети), которые обеспечат возможность подключения дополнительной нагрузки к системе теплоснабжения. Обществу предложено обратиться с заявлением об установлении платы за подключение в индивидуальном порядке. По итогам обращения в ОАО "ТГК N 11" будут определены необходимые мероприятия и размер платы за подключение.

Таким образом, заключение Омского филиала ОАО "ТГК N 11" вообще не является отрицательным, следовательно, не является основание для отказа Обществу в выборе испрашиваемого земельного участка.

Письмо Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Омска от 19 октября 2011 года N 379.

Из указанного письма следует, что является невозможным размещение данного объекта капитального строительства на земельном участке по ул. Маршала Жукова в связи с несоответствием Правилам землепользования и застройки муниципального образования городской округ Омск Омской области, утвержденным Решением Омского городского Совета от 10.12.2008 N 201 (далее - Правила землепользования) (объект относится к запрещенным видам территориальной зоны ИТ-2).

Правила землепользования и застройки муниципального образования городской округ город Омск Омской области являются муниципальным правовым актом, разработанным на основе Генерального плана муниципального образования городской округ город Омск Омской области, утвержденного Решением Омского городского Совета от 25.07.2007 N 43 (далее - Генеральный план) в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, Земельным кодексом Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Омской области, муниципальными правовыми актами органов местного самоуправления муниципального образования городской округ город Омск Омской области (далее - город Омск), создающим условия рационального использования территорий города Омска с целью формирования гармоничной среды жизнедеятельности, планировки, застройки и благоустройства территории города Омска, развития программы жилищного строительства, производственной, социальной, инженерно-транспортной инфраструктур, бережного природопользования, сохранения историко-культурного наследия.

В силу пункта 2 статьи 1 Правил землепользования, виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства - виды деятельности, объекты, осуществлять и размещать которые на земельных участках разрешено в силу поименования этих видов деятельности и объектов в таблице N 1 (статья 42 настоящих Правил) и статье 43 настоящих Правил в составе градостроительных регламентов применительно к соответствующим территориальным зонам. Виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства включают основные виды разрешенного использования, условно разрешенные виды использования, вспомогательные виды разрешенного использования;

Заинтересованным лицом в материалы дела представлена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории для строительства кафе-шашлычной (кадастровый квартал N 55:36:090203:2066), площадь участка 46 438 кв.м.

При этом из общедоступного правового источника - карты градостроительного зонирования территорий города Омска, которая является приложением N 1 к Правилам землепользования следует, что земельный участок, который предполагалось выделить Обществу под кафе-шашлычную находится в территориальной зоне ИТ-2 (на карте окрашена серым цветом).

А в соответствии со статьей 38 Правил землепользования ИТ-2 - это зона городского наземного транспорта, в связи с чем расположение кафе в такой зоне невозможно.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что вопрос принадлежности испрашиваемого земельного участка к данной зоне рассматривался в рамках дела N А46-12265/2007.

Отклоняя указанный довод Общества, суд апелляционной инстанции исходит из того, что действительно 20.02.2008 по делу N А46-12265/2007 Арбитражным судом Омской области принято решение, которым удовлетворены заявленные ООО "Зодиак-1" к департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска требования о признании незаконным бездействие по исполнению своих обязанностей - обеспечения выбора земельного участка для предварительного согласования в размещении объекта - здания кафе-шашлычная по ул. Маршала Жукова в Центральном административном округе г. Омска. Указанным решением Арбитражный суд Омской области обязал департамент архитектуры и градостроительства подготовить все необходимые документы и передать их в Главное Управление по земельным ресурсам Омской области для предварительного согласования места размещения упомянутого выше объекта.

По делу N А46-12265/2007 29.07.2008 Восьмым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление, которым решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Из постановления суда апелляционной инстанции следует, что суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных норм права, обстоятельств дела обоснованно пришел к выводу о том, что департамент архитектуры, как орган местного самоуправления уполномоченный обеспечивать выбор земельного участка в силу пункта 18 Положения о департаменте архитектуры и градостроительства города Омска, утвержденного постановлением Мэра г. Омска от 10.08.2005 N 396-п, не осуществил возложенные на него обязанности по выбору земельного участка испрашиваемого ООО "Зодиак-1", чем нарушил права и законные интересы общества, воспрепятствовав процедуре предоставления земельного участка для строительства. Доводы департамента архитектуры и градостроительства в апелляционной жалобе на отсутствие утвержденных в установленном порядке правил землепользования и застройки, судом апелляционной инстанции расцениваются как несостоятельные, поскольку отсутствие указанных правил не является безусловным основанием для отказа в обеспечении выбора земельного участка, как и не создает препятствий к выбору земельного участка.

Таким образом, на момент принятия судебных актов по делу N А46-12265/2007 Правила землепользования и застройки муниципального образования городской округ Омск Омской области, еще не существовали. Указанные Правила утверждены Решением Омского городского Совета N 201 от 10.12.2008, то есть после вынесения судебных актов по делу. Следовательно, вопрос о принадлежности испрашиваемого земельного участка к зоне ИТ-2 рассматриваться в рамках дела N А46-12265/2007 не мог.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд находит оспариваемое распоряжение от 12.03.2012 N 265-р Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска законным и обоснованным, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии оснований для его отмены.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-23818/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Зодиак-1" оставлена без удовлетворения.

Судебный расходы по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ возлагаются на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Зодиак-1" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-23818/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов