Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 г. N 08АП-7613/12

город Омск

15 октября 2012 г.

Дело N А75-2950/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7613/2012) администрации городского поселения Барсово на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 июня 2012 года по делу N А75-2950/2012 (судья Агеев А.Х.), принятое по иску администрации городского поселения Барсово (ИНН 8617023034, ОГРН 1058603874383) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" (ИНН 8602223489, ОГРН 1038600501390) о взыскании 38 386 руб. 24 коп., а также встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" к администрации городского поселения Барсово о взыскании 27 594 руб. 15 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" - директор Городилов Е.В. по решению от 04.04.2011;

установил:

Администрация городского поселения Барсово (далее по тексту - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" (далее по тексту - ООО "ЭНЕРГОТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО") о взыскании суммы невыполненных работ в размере 23 288 руб. 31 коп. (с учётом уточнения).

ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" предъявило встречный иск о взыскании с Администрации за нарушение сроков оплаты работ по муниципальному контракту N 33 от 14.02.2011 неустойки в размере 10 910 руб. 13 коп. и суммы неоплаченных дополнительных работ по устройству снежного городка в размере 16 684 руб. 02 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.06.2012 по делу N А75-2950/2012 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с Администрации в пользу ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" взыскано 12 910 руб. 13 коп., в том числе, договорная неустойка (пеня) в сумме 10 910 руб. 13 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Администрация в апелляционной жалобе просила его изменить в части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, об отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскания 10 910 руб. 13 коп. неустойки.

В обоснование апелляционной жалобы Администрация указала на то, что суд первой инстанции не дал оценки доводам о том, что по условиям муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 заказчик, принявший работу без проверки, вправе требовать устранения недостатков работы, обнаруженных в течении шести месяцев после подписания актов сдачи-приемки работ. Суд первой инстанции не принял во внимание, что муниципальным контрактом не установлены сроки оплаты работ.

ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность решения суда, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Администрации, надлежащим образом извещенной о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Не возражал против проверки решения в обжалуемой части.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречных исковых требований в размере 10 910 руб. Решение в части отказа в удовлетворении требования об оплате дополнительных работ по устройству снежного городка в размере 16 684 руб. 02 коп. не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в оспариваемой части в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит отмене в указанной части.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что между Администрацией (муниципальный заказчик) и ООО "ЭНЕРГОТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" (исполнитель) 14.02.2011 подписан муниципальный контракт N 33 на выполнение работ (оказание услуг) для муниципальных нужд благоустройство МО городское поселение Барсово.

Согласно пункту 1.1. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 исполнитель обязуется выполнить и сдать муниципальному заказчику, а последний обязуется принять и оплатить следующую работу (услуги): содержание и текущий ремонт игровых площадок и малых архитектурных форм на них; содержание и текущий ремонт пожарных водоемов; летнее, зимнее содержание и текущий ремонт площади массового пребывания людей; монтаж, обустройство и содержание снежного городка и иллюминации.

Цена муниципального контракта составляет 1 376 553 руб. 65 коп. в том числе НДС 18% - 209 982 руб. 76 коп., из них: содержание и текущий ремонт игровых площадок и малых архитектурных форм на них - 297 422 руб. 42 коп.; содержание и текущий ремонт пожарных водоемов - 792 544 руб. 23 коп.; содержание и текущий ремонт площади массового пребывания людей - 153 040 руб. 09 коп.; монтаж, обустройство и содержание снежного городка и иллюминации - 133 456 руб. 91 коп. (пункт 2.1. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011).

В соответствии с пунктом 2.7. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 муниципальный заказчик обеспечивает перечисление выделенных бюджетных средств на расчетный счет исполнителя после учета объемов выполненных работ в отчетном периоде и подписания в двухстороннем порядке актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Срок выполнения работ согласно пункту 3.1. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 с 11.02.2011 по 31.12.2011, снежный городок - декабрь 2011 года.

Согласно пункту 4.3. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 муниципальный заказчик обязан в течение десяти календарных дней после получения от исполнителя извещения об окончании работы (этапа работ) по настоящему муниципальному контракту, осмотреть и принять результат работы, а при обнаружении отступлений от муниципального контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом исполнителю, а также оплатить выполненную работу в соответствии с условиями настоящего муниципального контракта.

Порядок сдачи - приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе 5 контракта.

По условиям пункта 10.1. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 он вступает в силу с 11.02.2011 и действует до 31.12.2011, а в плане расчетов - до полного его исполнения.

Обращаясь в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском, Администрация сослалась на то, что предусмотренные муниципальным контрактом N 33 от 14.02.2011 работы по устройству снежного городка, на выполнение которых указано в подписанных сторонами акте о приемке выполненных работ за декабрь 2011 N1 от 19.12.2011 на сумму 113 175 руб. без учета НДС, завершены в полном объёме не были.

В подтверждение исковых требований Администрация представила в материалы дела, в том числе акты осмотра от 30.12.2011 и от 31.12.2011, согласно которым при обследовании комиссией выявлено, что согласно локальному сметному расчету N 5-1 и акта выполненных работ не выполнены работы по п/п N 13 "создание снежной фигурной композиции" и N 14 "окраска фигур акриловой краской" (том 1, л.д. 64, 65).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, исходил из того, что Администрация своими действиями по подписанию акта о приемке выполненных работ за декабрь 2011 N 1 от 19.12.2011, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.12.2011 и оплате работ фактически согласилась с объемом, качеством и стоимостью выполненных исполнителем работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, также исходил из того, в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) Администрация должна доказать ненадлежащее исполнение ООО "ЭНЕРГОТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" обязательств в виде некачественного выполнения работ, которое не могло быть выявлено при обычном способе приемки (скрытые недостатки), а также объем работ, который надлежит выполнить истцу для исправления допущенных недостатков, однако, таких доказательств не представлено.

Суд первой инстанции помимо прочего пришел к выводу о том, что указанные истцом недостатки работ являлись явными и не носили скрытый характер, то есть могли быть выявлены заказчиком при обычном способе приемки, в связи с чем Администрация не имеет право ссылаться на эти недостатки поскольку отсутствуют какие-либо замечания при приемке работ по контракту.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее:

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным только в том случае, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 АПК РФ).

В данном деле помимо акта приемки выполненных работ формы КС-2, на который сослался суд в качестве доказательства выполнения работ в полном объеме, имелись акты, фиксирующие факт невыполнения работ по п/п N 13 "создание снежной фигурной композиции" и N 14 "окраска фигур акриловой краской" - акты осмотра от 30.12.2011 и от 31.12.2011, составленные комиссией.

При этом в состав комиссии при составлении акта от 30.12.2011 года вошли работники ответчика(главный инженер и начальник участка).

В ходе рассмотрения дела истец давал суду пояснения о том, что акты формы КС-2, составленные на работы по устройству снежного городка, подписывались без проверки, авансом. Пояснения сторон в силу статьи 81 АПК РФ также являются доказательствами по делу и подлежат проверке наряду с другими доказательствами.

Более того, в ходе рассмотрения дела ответчик не отрицал факт невыполнения спорных работ, настаивая на том, что им выполнены другие работы в большем объеме, чем предусмотрено контрактом.

Поэтому факт невыполнения работ по п/п N 13 "создание снежной фигурной композиции" и N 14 "окраска фигур акриловой краской" должен считаться признанным ответчиком (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ), а значит, не подлежит доказыванию истцом.

Поскольку указанные работы ответчиком не выполнены, их стоимость подлежит возврату заказчику на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ.

Ссылку суда первой инстанции на пункт 3 статьи 720 ГК РФ суд апелляционной инстанции считает ошибочной.

В силу этой нормы если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Между тем в данном случае речь идет не о недостатках работ, а об их невыполнении.

В силу части 2 статьи 1102 ГК РФ правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

То есть даже если заказчик подтвердил факт выполнения работ путем подписания акта формы КС-2, он вправе требовать возврата оплаты этих работ, если они в действительности не выполнены.

Но даже если исходить из позиции суда о необходимости применения к спорной ситуации пункта 3 статьи 720 ГК РФ, суд первой инстанции не учел условия муниципального контракта.

Как следует из названного пункта, эта норма является диспозитивной.

То есть иное может быть предусмотрено договором.

Муниципальным контрактом N 33 от 14.02.2011 предусмотрено иное.

Так, согласно пункту 5.2 муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 муниципальный заказчик, принявший работу без проверки, вправе требовать устранения недостатков работы, обнаруженных в течение шести месяцев после подписания актов сдачи-приемки работ.

То есть стороны изначально договорились о том, что подписание актов формы КС-2 не препятствует предъявлению требований, связанных с недостатками, обнаруженными после такого подписания.

При таких обстоятельствах муниципальный заказчик вправе представлять возражения по недостаткам работ, принятых им по двустороннему акту формы КС-2.

Расчет невыполненных пунктов сметы ответчиком не оспорен, соответствует общему расчету, использованному в форме КС-2.

Учитывая вышеприведенные нормы права и фактические обстоятельства, с ООО "ЭНЕРГОТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" в пользу Администрации подлежит взысканию 23 288 руб. 31 коп. стоимости невыполненных работ.

В то же время оснований для взыскания с Администрации в пользу ООО "ЭНЕРГОТЕПЛОРЕМОНТ И СТРОИТЕЛЬСТВО" начисленной на основании пункта 7.3 муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 неустойки (пени) в сумме 10 910 руб. 13 коп. не имеется.

Удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании 10 910 руб. 13 коп. неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается и не оспаривается Администрацией то, что оплата работ произведена с просрочкой.

Согласно пункту 7.3. муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 за нарушение сроков оплаты работ по контракту заказчик уплачивает исполнителю неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ действующей на день уплаты неустойки за каждый день просрочки оплаты.

Вместе с этим буквальное толкование условий муниципального контракта N 33 от 14.02.2011 не позволяет сделать вывод о том, что стороны согласовали срок исполнения муниципальным заказчиком обязательства по оплате работ.

Так, в пункте 4.3. муниципального контракта речь идет о сроке приемки, а не о сроке оплаты.

При таких обстоятельствах к правоотношениям сторон подлежат применению нормы части 2 статьи 314 ГК РФ.

Частью 2 статьи 314 ГК РФ установлено, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Доказательств предъявления ООО "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" требований к Администрации об оплате работ, с учетом даты предъявления которых, и положений абзаца 2 пункта 2 статьи 314 ГК РФ можно было бы сделать вывод о допущенной Администрацией просрочке, не представлено.

Учитывая изложенное, во взыскании неустойки в указанном размере следует отказать.

Апелляционная жалоба Администрации подлежит удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не распределяет, поскольку Администрация не платила государственную пошлину в силу её освобождения на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктами 1, 2 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7613/2012) администрация городского поселения Барсово удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 июня 2012 года по делу N А75-2950/2012 (судья Агеев А.Х.) в обжалуемой части отменить.

Принять в этой части новый судебный акт.

По первоначальному иску:

иск администрации городского поселения Барсово (ИНН 8617023034, ОГРН 1058603874383) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" (ИНН 8602223489, ОГРН 1038600501390) о взыскании 23 288 руб. 31 коп. удовлетворить.

По встречному иску:

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" к администрации городского поселения Барсово о взыскании 10 910 руб. 13 коп. неустойки отказать.

С учетом отмены судебного акта в обжалуемой части резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО ТЕПЛОРЕМОНТ и СТРОИТЕЛЬСТВО" (ИНН 8602223489, ОГРН 1038600501390) в пользу администрации городского поселения Барсово 23 288 руб. 31 коп. неосновательного обогащения.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Т.П. Семёнова