Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 15АП-14377/12

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2012 г.

дело N А32-35074/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

от ИФНС России N 5 по г. Краснодару: представитель Хачатурян М.Г. по доверенности от 02.08.2011

от ООО "Стройинтерком": представитель Кошель Г.Г. по доверенности от 05.12.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2012 по делу N А32-35074/2011 о признании частично недействительным решения налогового органа; обязании устранить нарушения прав налогоплательщика по заявлению ООО "Стройинтерком"

(ИНН 2312074562, г. Краснодар) к заинтересованному лицу ИФНС России N 5 по г. Краснодару принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройинтерком" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее инспекция, налоговый орган) от 08.08.2011 N 16-12/07532, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 107 120,35 руб., налога на прибыль организаций - 626 597,25 руб., обществу предложено уплатить НДС за 2009 г. - 3 004 577,56 руб., налог на прибыль организаций за 2009 г. - 3 338 420,00 руб., а также пени в сумме 866 987,56 руб., в том числе по НДС - 361 062,77 руб., налогу на прибыль организаций - 505 924,79 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2012 по делу N А32-35074/2011 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару от 08.08.2011 N 16-12/07532 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью "Стройинтерком" в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость за период 3 - 4 квартал 2009 года в сумме 3 004 577,55 рублей и соответствующих пени;

- доначисления налога на прибыль за 2009 года в сумме 3 338 420,00 рублей и соответствующих пени;

- привлечения к ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 107 120, 35 рублей;

- привлечения к ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 626 597,25 рублей.

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару обязана устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика.

Не согласившись с решением суда от 12.09.2012 по делу N А32-35074/2011 налоговая инспекция обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не принял во внимание то, что документы, подтверждающие понесенные обществом расходы по приобретению услуг у организаций контрагентов подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами, следовательно, не соответствуют требованиям ст. 169 и ФЗ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Ощество не осуществило проверку правоспособности своих контрагентов и полномочий их представителей. В ходе допросов руководителей предприятий контрагентов установлено, что указанные лица отрицают участие в хозяйственных взаимоотношениях с обществом. Контрагент ООО "Кавказгражданстрой" не мог самостоятельно выполнять работы по заказу общества, поскольку численность организации составляет 1 человек, доказательств привлечения подрядчиков не представлено. Реальность хозяйственных сделок не доказана.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2012 по делу N А32-35074/2011 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ИФНС России N 5 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "Стройинтерком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя инспекции N 5 от 09.02.2011 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности (удержания, перечисления) налогов и сборов.

На основании акта выездной налоговой проверки от 03.06.2011 N 16-12/05236 дсп налоговым органом вынесено решение от 08.08.2011 N 16-12/07532, согласно которому ООО "Стройинтерком" предложено уплатить:

- налог на добавленную стоимость в размере 3 004 577,55 руб.;

- налог на прибыль в размере 3 511 507,00 руб.;

- налог на доходы физических лиц (13%) в размере 454 952,00 руб.;

- налог на доходы физических лиц (35%) в размере 55 575,00 руб.

Итого налогов: 7 026 611,56 руб.

Так же вышеназванным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 734 919,20 руб. в т.ч.:

- 107 120,35 руб. за неполную уплату НДС;

- 44 575,50 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет;

- 582 021,75 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций в краевой бюджет;

- 1 201,60 руб. за неполную уплату транспортного налога.

- статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 115,00 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 300,00 руб. за непредоставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и иных сведений;

- статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 69 544,40 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Итого штрафов: 815 878,60 руб.

В связи с несвоевременной уплатой налогов, обществу в соответствии со статьей 75 НК РФ начислено и предложено уплатить пени по состоянию на 08.08.2011 в сумме 914 465,70 руб., в т.ч.:

- 361 062,77 руб. пени за несвоевременную уплату НДС;

- 17 722,24 руб. пени по налогу на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 224 НК РФ;

- 38 216,66 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет;

- 467 708,13 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в краевой бюджет;

- 6 659,47 руб. пени по ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет;

9 899,66 руб. пени по налогу на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде выигрышей и призов;

- 12 896,77 пени по налогу на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 224 НК РФ.

Общество, не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю.

Вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения жалобы общества, решение инспекции N 16-12/07532 от 08.08.2011 утверждено и вступило в законную силу.

Не согласившись с решением N 16-12/07532 от 08.08.2011 после апелляционного обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о признании его недействительным в части:

- взыскания суммы (неуплаченных) не полностью уплаченных налогов:

- по налогу на добавленную стоимость в размере 3 004 577,56 руб.;

- по налогу на прибыль в размере 3 338 420,00 руб.;

- взыскания пени за несвоевременную уплату налогов (сборов):

- по налогу на добавленную стоимость в размере 361 062,77 руб.;

- по налогу на прибыль в размере 505 924,79 руб.

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату:

- налога на добавленную стоимость в размере 107 120,35 руб.;

- налога на прибыль в размере 626 597,25 руб.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованном удовлетворении судом первой инстанции требований общества, исходя из следующего.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм, право на вычет по НДС возникает при наличии совокупности следующих условий: получение и наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации; подтверждение операций соответствующими первичными документами; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в пункте 1 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П, при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из системного толкования приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены и направлены на осуществление производственной деятельности. Действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными. Оценивая обоснованность заявленной налогоплательщиком выгоды, следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, работ, услуг.

Из материалов дела следует, что обществу отказано в применении налогового вычета по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Империя Аш" и ООО "Кавказгражданстрой", а также в принятии расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль по хозяйственным операциям с названными контрагентами.

Основанием для вынесения решения послужили следующие выводы инспекции:

- представленные обществом документы (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3) содержат недостоверную информацию, а именно - подписаны неуполномоченным (неустановленным) должностными лицами;

- в счетах-фактурах указан адрес продавца, принадлежащий ООО "Стройинтерком";

- директор СОШ N 24 г. Сочи Васильева И.Б. не подтверждает выполнение работ силами субподрядчиков;

- анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Кавказгражданстрой" показывает, что данный субподрядчик не имел возможности самостоятельно выполнять работы в адрес ООО "Стройинтерком";

- ООО "Кавказгражданстрой" применяет специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения;

- у субподрядчиков - минимальный уставный капитал, частичное предоставление отчетности, отсутствие по адресу, указанному в учредительных документах и отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

- работы, указанные в документах субподрядчиков выполнялись силами командированных работников ООО "Стройинтерком".

В результате проведенных контрольных мероприятий ИФНС России N 2 по г. Краснодару контрагента заявителя ООО "Империя Аш", установлено, что данная организация ИНН 2310130677 состоит на налоговом учете в ИФНС России N 2 по г. Краснодару с 17.03.2008, частично относится к категории налогоплательщиков представляющих отчетность в инспекцию. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 3 кв. 2010 (нулевая), в адрес организации выставлено требование N 16-16/779 от 15.03.2011 о предоставлении документов (информации), должностные лица в инспекцию не явились, документы не представлены.

Основным видом деятельности ООО "Империя Аш" является оптовая торговля через агентов.

Инспекцией ФНС России N 5 по г. Краснодару направлено поручение о допросе свидетеля, директора ООО "Империя Аш" Таланова Владимира Викторовича в ИФНС России N 1 по г. Краснодару.

В результате проведенных контрольных мероприятий ИФНС России N 1 по г. Краснодару сообщает, что в адрес директора ООО "Империя Аш" Таланова Владимира Викторовича направлена повестка о вызове на допрос свидетеля N 35 от 11.04.2011, гражданин Таланов В.В. на допрос не явился.

Старшим оперуполномоченным ОРЧ по линии налоговых преступлений N 2 ГУВД Краснодарского края, капитаном милиции Евтушенко М.И. 25.04.2011, проведен допрос Таланова В.В. из протокола допроса следует, что Таланов В.В. являлся директором ООО "Империя Аш" с мая 2009, в сентябре 2010 написал заявление об увольнении из данной организации, фактического офиса, складов у организации не было, ООО "Стройинтерком" ему не знакомо, никаких договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ (услуг), справок о стоимости выполненных работ, а так же иных финансово-хозяйственных документов с ООО "Стройинтерком" не заключал и не подписывал, доверенности на подписание финансовых документов не выдавал и не получал, ни каких работ на объектах ООО "Стройинтерком" организация ООО "Империя Аш" не выполняла, работники не привлекались, ООО "Империя Аш" финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Стройинтерком" не вело.

Кроме того, из показаний свидетеля следует, что Таланов В.В. судим и с 29.06.2009 по 24.09.2009 отбывал наказание в ФБУИК-14 по Краснодарскому краю.

Реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям ООО "Стройинтерком" с ООО "Империя Аш" подтверждается следующим.

Судом первой инстанции установлено, что между названными юридическими лицами за период с августа по сентябрь 2009 г. в рамках заключенного договора подряда N 1 на производство ремонтно-строительных работ от 21.08.2009 на объекте МОУ СОШ N 55 (Краснодарский край, г. Сочи, п. Измайловка, пер. Калиновый, 22) выполнены следующие ремонтно-строительные работы: работы с полами; с внутренними проемами; потолочные работы; работы со стенами; фасадные работы.

Заявителем в материалы дела представлены первичные документы:

- акты о приемке выполненных работ (ф. N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затратах (ф. N КС-3) подтверждающие полный объем выполненных работ заявителем по объекту МОУ СОШ N 55 в рамках муниципального контракта N 037-кр-09 от 24.08.09 с Управлением по капитальному ремонту администрации города Сочи;

- акты о приемке выполненных работ (ф. N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затратах (ф. N КС-3) подтверждающие полный объем выполненных работ субподрядчиками заявителю (по контракту 037-КР-09 от 24.08.2009 г. - ООО "Ремстрой-К", ООО "Югэлектромонтаж", ООО "Тиграл эко строй") на объекте МОУ СОШ N 55;

- акты о приемке выполненных работ (ф. N КС-2) подтверждающие полный объем выполненных работ штатными работниками заявителя на объектах МОУ СОШ N 55 - сопоставительные ведомости, систематизирующие объем выполненных работ заявителем по отношению к объемам выполненных работ субподрядчиками заявителю и штатными работниками заявителя на объектах МОУ СОШ N 55.

Из анализа вышеназванных документов в совокупности с документами, являющимися предметом настоящего спора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии объемов выполненных работ (в количественном выражении) заявителем в рамках муниципального контракта N 037-кр-09 от 24.08.09 силами привлеченных субподрядных организаций и собственных работников организации.

За выполнение работы ООО "Империя Аш" выставило на оплату ООО "Стройинтерком" счет-фактуру N 00000015 от 15.09.2009 на сумму 406 892,04 руб., в т.ч. НДС 62 068,28 руб.

Обществом в подтверждение права на применение налогового вычета по НДС и принятие расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль, в материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие факт выполнения, оприходования, отражения в бухгалтерском учете, использования в производстве приобретенных у ООО "Империя Аш" работ, а именно: договор, акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3: N 1 от 15.09.2009 на сумму 406 892,04 руб.; N 1 от 15.09.2009 на сумму 406 892,04 руб.

Суд апелляционной инстанции установлено, что счет-фактура ООО "Империя Аш", соответствует нормам ст. 169 НК РФ, содержит все необходимые реквизиты, подписаны уполномоченным лицом субподрядчика ООО "Империя Аш" - директором Талановым Владимиром Викторовичем. Доказательств обратного суду не представлено.

Счет-фактура отражен обществом в журнале учета полученных счетов-фактур и книгах покупок за 2009 год.

Подписанные заявителем с ООО "Империя Аш" акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, оформлены по унифицированным формам КС-2 и КС-3, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, содержат все необходимые реквизиты, подписи и печати подписавших их организаций. Соответствующие требованиям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ первичные документы правомерно приняты заявителем к учету.

В подтверждение оплаты приобретенных работ, ООО "Стройинтерком" представлены платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Империя Аш" N 348 от 25.08.2009 на сумму 100 000,00 и N 481 от 02.10.2009 на сумму 306 892,04 руб.

Судом установлено, что ООО "Империя Аш" привлекалось заявителем в качестве субподрядчика на объекты МОУ СОШ N 55 капитальный ремонт которого заявитель выполнял для своего заказчика - Управления по капитальному ремонту администрации города Сочи на основании муниципального контракта N 037-кр-09 24.08.09.

Заявителем представлены в материалы дела письменные согласования заказчика на привлечение данной субподрядной организации - от 25.08.2009 г.

Таким образом, затраты на оплату работ, выполненных ООО "Империя Аш" являются обоснованными, так как данные расходы понесены в целях получения заявителем доходов от заказчиков таких капитальных ремонтных работ, что соответствует требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации для принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Судом установлено, что при заключении договора с подрядчиком обществом проявлена должная осторожность и осмотрительность, соответствующая практике делового оборота и условиям заключения каждой сделки.

Перед заключением договоров проявляя должную осмотрительность и осторожность, по сайту Федеральной налоговой службы России (www.nalog.ru), заявитель проверил факт надлежащей регистрации ООО "Империя Аш", а также имеющиеся сведения об идентифицирующих данных этого юридического лица. По этому же сайту общество убедилось в том, что ООО "Империя Аш" не входит в число юридических лиц, в отношении которых регистрирующими органами приняты решения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, а также в число юридических лиц, в состав исполнительных органов которых в ходят дисквалифицированные лица.

Кроме того наличие у подрядчика расчетного счета было расценено заявителем как подтверждение добросовестности поставщика как юридического лица и наличия у него реального руководителя, поскольку в соответствии с пунктами 7.12, 7.13 действующей инструкции ЦБ РФ N 28-И от 14.09.06 "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" и п. 3.2.4 Инструкции Госбанка СССР от 30.10.86 N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях госбанка СССР" оформление банковской карточки при открытии счета требует нотариального удостоверения подписи руководителя или его личной явки в банк для оформления карточки. То есть наличие у подрядчика расчетного счета исключает возможность того, чтобы руководителем предприятия числилось лицо, не имеющего к этому предприятия отношения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о проявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента.

В отношении выводов налогового органа о порочности первичных документов: договора подряда N 1 от 21.08.09, акта о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.09, справки о стоимости выполненных работ N 1 от 15.09.09, счета-фактуры N 00000015 от 15.09.09 ввиду их подписания неустановленными лицами, судом установлено следующее.

Протоколы допроса директора ООО "Империя Аш" - Таланова В.В. от 25.04.2011 содержит сведения о том, что указанное лицо в период с мая 2009 по сентябрь 2010 являлся руководителем данной организации, что подтверждено так же выпиской из ЕГРЮЛ N 10-64/07190 по состоянию на 18.08.2009 (дату заключения договора подряда N 1 от 21.08.09).

Между тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что одних показаний указанного лица не достаточно для подтверждения факта о подписании документов неуполномоченными лицами. Вне зависимости от того, кем получены вышеуказанные сведения (сотрудником милиции, специалистом налогового органа либо арбитражным судом), а также вне зависимости от процессуальной формы закрепления таких сведений (объяснение либо протокол допроса), они могут быть искажены допрашиваемым лицом, в связи с заинтересованностью в даче ложных показаний для снятия ответственности, при которых с него будут сняты подозрения в недобросовестности, например, когда это лицо реально является (являлось) учредителем (руководителем) и способствовало неисполнению налоговых обязательств предприятия, в связи с чем, указывает на свою непричастность к хозяйственной деятельности "проблемного" юридического лица.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Материалы дела не содержат документов свидетельствующих о наличии экспертного заключения, которым мог быть достоверно установлен факт, подтверждающий вывод налогового органа о подписании неуполномоченным лицом первичных учетных документов, исходящих от ООО "Империя Аш".

Довод налогового органа о подписании документов ООО "Империя Аш" неустановленным лицом, поскольку указанный в качестве директора этого общества Таланов В.В. на момент их подписания находился в тюрьме (ответ начальника УФСИН России по Краснодарскому краю от 18.07.2011 N 23/ТО/9/10890) является несостоятельным в силу того, что объяснения Таланова В.В. являются недостаточным доказательством для вывода о подписании спорных счетов-фактур неуполномоченным лицом, поскольку почерковедческая экспертиза в порядке, установленном статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, не назначалась и не проводилась.

Отрицание Талановым В.В. подписания им надлежащим образом оформленных первичных документов при отсутствии иных доказательств не опровергают реальность хозяйственных операций между обществом и контрагентом и не свидетельствуют о недействительности сделки. Доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено.

Нахождение руководителя организации-контрагента в местах лишения свободы не лишает его возможности подписать документы и отправить их по почте, а также подписать их в период свиданий.

Указанный вывод подтверждается судебной практикой, в частности Постановлением ФАС Поволжского округа от 11.05.2010 N А12-20919/2009, ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2007 N А56-31672/2005, ФАС Северо-Кавказского округа от 30.10.2009 N А32-25535/2008-3/437и др.

Допустимыми доказательствами в соответствии со ст. 68 АПК РФ могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям, установленным Налоговым Кодексом Российской Федерации.

Из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 04.02.1999 г. N 18-О, следует, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Однако, при проведении выездной налоговой проверки инспекцией в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ, не произведен допрос в качестве свидетеля лица, опрошенного сотрудниками органов внутренних дел, в связи с этим информация, полученная в результате опроса этого лица в порядке, установленном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", не может служить надлежащим доказательством фактов, указанных в оспариваемом решении налогового органа, а сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, определенном ст. ст. 90 - 99 НК РФ.

С учетом изложенного протокол допроса от 25.04.2011 Таланова В.В. директора ООО "Империя Аш" является не допустимым доказательством по настоящему делу.

Суд первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод ответчика об отсутствии ООО "Империя Аш" по юридическому адресу в связи со следующим.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Иным образом, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган должен основываться только на тех доказательствах, которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля, либо исследованы и установлены в рамках уголовного судопроизводства и найти свое подтверждение в приговоре суда, вступившем в законную силу.

Инспекцией не представлено доказательств отсутствия организаций ООО "Империя Аш" по указанному в учредительных документах адресу на момент осуществления подрядных работ для ООО "Стройинтерком". Затраты по подрядчику ООО "Империя Аш" являются документально подтвержденными, так как оформлены надлежащими первичными документами.

Доводы ответчика о недостоверности информации, отраженной в первичных документах, в виду не осуществления названной организацией реальной хозяйственной деятельности, и о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды, судом не принимаются по следующим основаниям.

Сами по себе такие обстоятельства, как минимальный размер уставного капитала, частичное предоставление отчетности, отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Отсутствие у ООО "Империя Аш" транспортных средств и механизмов не свидетельствует о невозможности выполнения им работ с использованием техники, которая может быть привлечена на договорной основе. Ненадлежащее оформление контрагентом своих работников и не уплата налогов с заработной платы работников либо привлечение работников по договорам подряда, аутсорсинга, аутстаффинга, не является основанием для непринятия стоимости работ, выполненных таким контрагентом.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности ООО "Стройинтерком".

В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами. Включение юридического лица в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота. Следовательно, если налоговые органы зарегистрировали вышеперечисленные организации в качестве юридических лиц и поставили на учет, тем самым признали их право заключать гражданско-правовые сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ООО "Стройинтерком" проверило всеми доступными ему способами добросовестность контрагента ООО "Империя Аш", проявив должную осмотрительность во взаимоотношениях с этими контрагентом. То обстоятельство, что о нарушениях со стороны ООО "Империя Аш" требований налогового законодательства ему в течение всего периода взаимоотношений с данными контрагентами не было и не могло быть известно, считает, что заявителю не может быть поставлена в вину выявившаяся налоговая недобросовестность ООО "Империя Аш".

На основании изложенного, с учетом изложенной позиции ВАС РФ, обществу не может быть отказано в учете расходов на оплату работ, выполненных указанными контрагентами, а также в вычете соответствующих сумм НДС.

Ненадлежащее исполнение контрагентами своих налоговых обязательств не является условием исключения налогоплательщиком своих расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, установленных главой 25 НК РФ. Кроме того, инспекцией не представлено безусловных доказательств совершения заявителем и ООО "Империя Аш" каких-либо согласованных действий, направленных на неуплату налогов, что исключает отказ в налоговых вычетах по НДС и в принятии расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль.

Налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Деятельность общества не направлена на получение необоснованной налоговой выгоды и не является убыточной, что подтверждается представленными в материалы дела налоговыми декларациями за 2009 год.

В результате проведенных контрольных мероприятий контрагента заявителя ООО "Кавказгражданстрой" установлено, что по сообщению ИФНС России N 17 по г. Москве отчетность предоставляется организацией в сроки, установленные действующим законодательством. Организация не относится к категории налогоплательщиков предоставляющих "нулевую" отчетность. Последний период за 2010 по УСН. Сопроводительным письмом N 16-10/836 от 23.05.2011 ИФНС России N 17 по г. Москве сообщает, что данная организация применяет упрощенную систему налогообложения с 01.01.2006. За 2009 представлена налоговая декларация по УСН с "нулевыми" показателями. По данным удаленного доступа к информационным ресурсам установлено, что ООО "Кавказгражданстрой" первоначально поставлено на налоговый учет в ИФНС России N 2 по г. Краснодару 04.05.2001. Сведения о наличии лицензий отсутствуют. В связи с изменением местонахождения 09.07.2009 ООО "Кавказгражданстрой" поставлено на учет в ИФНС России N 17 по г. Москве по заявленному адресу: ул. Маломосковская, 8А. В счетах-фактурах N 18 от 30.09.09, N 19 от 30.09.09, N 26 от 20.12.09, предъявленных ООО "Стройинтерком" за выполненные ремонтно-строительные работы по капитальному ремонту МОУ СОШ N 24 г. Сочи указан адрес продавца: 350912, г. Краснодар, п. Пашковский, ул. Е. Бершанской, 412. По указанному адресу заявлено местонахождение ООО "Стройинтерком". ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края произведен допрос Соболева Виктора Николаевича, который являлся учредителем и руководителем ООО "Кавказгражданстрой" ИНН 2310067062 с 2008 по 2009. Из свидетельских показаний Соболева В.Н. следует, что юридический и фактический адрес ООО "Кавказгражданстрой" в 2008-2009: Анапский район, ст. Гостагаевская, ул. Пионерская, 47, что соответствует адресу места проживания Соболева В.Н. Численность организации составляла 1 человек - руководитель. По факту осуществления деятельности с ООО "Стройинтерком" не помнит. В период работы Соболева В.Н. ООО "Кавказгражданстрой" осуществляло посредническую деятельность между подрядчиками и субподрядчиками.

По показаниям директора СОШ N 24 Васильевой И.Б. следует, что капитальный ремонт СОШ N 24 проводился в период времени с августа 2009 по январь 2010. Согласно представленным спискам, численность работников ООО "Стройинтерком" составляла 72 человека, данные лица выполняли и подсобные работы. Сотрудники ООО "Стройинтерком" своими силами осуществляли гидроизоляцию цокольного этажа здания, установку системы отопления идр. Работы. Из подрядных организаций строительные работы выполняли: ООО "С-Дон-98" - работы по благоустройству территории (закладка брусчатки);

ООО "Зеленстрой" - работы по благоустройству территории (озеленение); ООО "Конструктор" - работы по установке лестничных поручней. Работы по установке сантехники, прокладке электроснабжения, замена оконных блоков, установке видеонаблюдения, установка пожарной сигнализации, работы по установке серверной и локальной сети осуществлялись различными подрядными организациями. Работы по кладке кафеля осуществлялись, по мнению Васильевой И.Б., вольно-наемными работниками.

Анализ выписки о движении денежных средств на расчетном счете ООО "Кавказгражданстрой" за период с 11.04.2009 по 30.05.2010 показал поступление на расчетный счет:

- ООО "ДСК-1" - за выполненные работы по договору - 55,6% от общей суммы поступлений;

- ООО "Стройинтерком" - за выполненные работы по МОУ СОШ 24 - 14,7% от общей суммы поступлений;

- ООО "Инженерный центр" - за выполненные работы - 11,6% от общей суммы поступлений;

- ООО "Строй партнер" - за СМР - 6,14% от общей суммы поступлений;

- списание с расчетного счета:

- ООО "Техпромстрой" - за СМР 14.1% от общей суммы списания;

- ООО "Стройтэс" за строительные материалы - 41,7% от общей суммы списания;

- ООО "КИТ Финанс" средства на операции с ценными бумагами -18,56% от общей суммы списания;

- ООО "Ростек" за строительные материалы 11,07% от общей суммы списания.

Кроме того, согласно командировочным удостоверениям, выданным ООО "Стройинтерком" своим работникам (21 человек) для выполнения работ на объектах МОУ СОШ N 55 и МОУ СОШ N 24 работы по разборке плинтусов, покрытий полов, простой масляной окраске раннее окрашенных дверей, окон стен, дверных откосов, устройству подвесных потолков, покрытий из керамогранитных плит, плинтусов, разборка воздуховодов из листовой, оцинкованной стали и алюминия класса Н, облицовка поверхностей одним слоем гипсокартона, установка и разборка наружных инвентарных лесов, окраска масляными составами раннее окрашенных металлических оград, решеток, карнизов выполнялись силами работников ООО "Стройинтерком".

Реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям ООО "Стройинтерком" с ООО "Кавказгражданстрой" подтверждается следующим.

Между названными юридическими лицами за период с августа по декабрь 2009 г. в рамках заключенных договоров подряда N N 1, 2, 3 на производство ремонтно-строительных работ от 03.08.2009, от 03.08.2009 и от 15.10.2009 на объекте МОУ СОШ N 24 выполнены следующие ремонтно-строительные работы: по ремонту сте; облицовочные работы; потолочные работы в спортзале; фасадные работы корпуса "А"; прочие фасадные работы; установка закладных деталей пандуса; автомобильные перевозки; работы сборные ж/бетонные лотки (разработка грунта вручную в траншеях, планировка площадей ручным способом и др.); герметизация мастикой швов; установка металлических решеток; работы с проемами (внутренние двери); работы с полами и стенами; облицовочные работы; иные потолочные работы; лестничные работы; снос зеленых насаждений; пересадка сущ. насаждений; посадка проектируемых насаждений.

Заявителем в материалы дела первичные документы, подтверждающие полный объем выполненных работ заявителем:

- акты о приемке выполненных работ (ф. N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затратах (ф. N КС-3) по объекту МОУ СОШ N 24 в рамках муниципальных контрактов NN 025-кр.09 и 78-кр-09 от 03.08.2009 от 12.12.2009 с Управлением по капитальному ремонту администрации города Сочи;

- акты о приемке выполненных работ (ф. N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затратах (ф. N КС-3) (по контракту 25-КР-09 от 03.08.2009 г. - ООО "С-Дон-98", ООО "ДСК-1", ООО "Контрактстрой", ИП Задера, ООО "Тиграл эко строй", ООО "Спецводстрой", ООО "Вентмонтажсервис", ООО "Югспецавтоматика" и др.) на объекте МОУ СОШ N 24;

-первичные документы (акты о приемке выполненных работ (ф. N КС-2) на объекте МОУ СОШ N 24;

- сопоставительные ведомости, систематизирующие объем выполненных работ заявителем по отношению к объемам выполненных работ субподрядчиками заявителю и штатными работниками заявителя на объекте МОУ СОШ N 24.

Из анализа вышеназванных документов в совокупности с документами, являющимися предметом настоящего спора, суд пришел к обоснованному выводу о соответствии объемов выполненных работ заявителем в рамках муниципальных контрактов N N 025-кр.09 и 78-кр-09 от 03.08.2009, от 12.12.2009 силами привлеченных субподрядных организаций и собственных работников.

За выполненные работы ООО "Кавказгражданстрой" в адрес ООО "Стройинтерком" выставлены счет-фактуры: N 18 от 30.09.2009 на сумму 5 995 000,00 руб., в т.ч. НДС 914 491,53 руб.; N 19 от 30.09.2009 на сумму 4 131 609,00 руб., в т.ч. НДС 630 245,44 руб.; N 26 от 20.12.2009 на сумму 9 163 174,00 руб., в т.ч. НДС 1 397 772,31 руб. ИТОГО на сумму 19 289 783,00 руб., в т.ч. НДС 2 942 509,28 руб.

Обществом в подтверждение права на применение налогового вычета по НДС и принятие расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль, в материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие факт выполнения, оприходования, отражения в бухгалтерском учете, использования в производстве приобретенных у ООО "Кавказгражданстрой" работ, а именно: акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3: N 1 от 26.09.2009 на сумму 5 995 000,00 руб.; N 2 от 30.09.2009 на сумму 4 131 608,00 руб.; N 1 от 20.12.2009 на сумму 4 338 109,00 руб.; N 2 от 20.12.2009 на сумму 4 045 807,00 руб.; N 3 от 20.12.2009 на сумму 779 258,00 руб.; N 1 от 26.09.2009 на сумму 5 995 000,00 руб.; N 2 от 30.09.2009 на сумму 4 131 609,00 руб.; N 3 от 20.12.2009 на сумму 9 163 174,00 руб.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что счет-фактуры ООО "Кавказгражанстрой" составлены в соответствии с положениями статьи 169 НК РФ, содержат все необходимые реквизиты, подписаны уполномоченными лицами - директором Соболевым Виктором Николаевичем, по доверенности от 03.08.2009 - Соболевым Артемом Викторовичем.

Счета-фактуры ООО "Кавказгражданстрой" отражены обществом в журналах учета полученных счетов-фактур и книгах покупок за 2009 год. Подписанные заявителем с ООО "Кавказгражданстрой" акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, оформлены по унифицированным формам КС-2 и КС-3, содержат все необходимые реквизиты, подписи и печати подписавших их организаций. Соответствующие требованиям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ первичные документы правомерно приняты заявителем к учету.

В подтверждение оплаты приобретенных работ, ООО "Стройинтерком" представлены платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Кавказгражданстрой" N 691 от 10.12.09 на сумму 1 500 000,00 руб., N 699 от 10.12.09 на сумму 1 500 000,00 руб., N 702 от 10.12.09 на сумму 1 500 000,00 руб. и N 704 от 10.12.09 на сумму 1 499 500,00 руб., договоры уступки права требования N 01-09 от 10.12.2009 на сумму 4 131 609,00 руб. и N 02-09 от 22.12.2009 на сумму 9 163 174,00 руб.

Судом установлено, что ООО "Кавказгражданстрой" привлекалось заявителем в качестве субподрядчика на объект МОУ СОШ N 24 капитальный ремонт которых заявитель выполнял для своего заказчика - Управления по капитальному ремонту администрации города Сочи на основании муниципальных контрактов NN 025-кр.09 и 78-кр-09 от 03.08.2009 и от 12.12.2009.

Кроме того, заявителем представлены в материалы дела письменные согласования заказчика на привлечение субподрядных организации ООО "Кавказгражданстрой" от 04.08.2009 г. и от 13.12.2009 г.

Таким образом, затраты на оплату работ, выполненных ООО "Кавказгражданстрой", являются обоснованными, так как данные расходы понесены в целях получения заявителем доходов от заказчиков таких капитальных ремонтных работ.

Обществом проявлена должная осмотрительность в выборе указанного контрагента, поскольку отношения общества с ООО "Кавказгражданстрой" носили долговременный характер. Перед заключением договоров по сайту Федеральной налоговой службы России заявитель проверил регистрацию ООО "Кавказгражданстрой", а также имеющиеся сведения об идентифицирующих данных этих юридических лиц. Общество убедилось в том, что ООО "Кавказгражданстрой" не входит в число юридических лиц, в отношении которых регистрирующими органами приняты решения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, а также в число юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица. Так же заявителем в материалы дела предоставлены копии учредительно-регистрационных документов и лицензия на осуществление строительных работ по ООО "Кавказгражданстрой" - регистрационный номер Д 591772 от 01.08.2005.

Согласно действовавшего в проверяемый период Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию (п. 101.2 п.1 статьи 17)

В соответствии с ФЗ от 19.07.2007 г. N 136 - ФЗ "О внесении изменений в статью 17 и статью 18 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" по вопросам лицензирования строительной деятельности", вводившим в статью 17 Закона о лицензировании пункты 101.1-101.3, лицензирование деятельности по строительству, равно как и проектирование и инженерным изысканиям для строительства, прекращалось с 1 июля 2008 года. Однако статьей 3 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в статью 17 и статью 18 Закона о лицензировании внесены изменения, согласно которым лицензирование указанных выше видов связанной со строительством деятельности было продлено до 1 января 2010 года, причем представление лицензий по этим видам деятельности должно прекратиться с 1 января 2009 года (абзац 5 п.1 статьи 6 закона о лицензировании).

Таким образом, лицензирование деятельности, связанной со строительством, фактически восстановлено, поскольку его "продление" произошло уже после даты прекращения в соответствии с предшествующим федеральным законом, принятым по данному вопросу.

В любом случае в проверяемый период п. 101.2 Закона о лицензировании являлся действующей нормой, и лицензирование деятельности по строительству было обязательно. Поскольку при этом никаких поправок относительно порядка лицензирования не вносилось, оно и в дальнейшем должно было осуществляться в соответствии с ранее утвержденными подзаконными нормативными актами. Соответственно, лицензирование строительных работ по-прежнему осуществлялось в порядке, установленном Положением о лицензировании деятельности по строительству по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным постановлением правительства РФ от 21.03.2002 г. N 174 (далее - Положение).

Как следует из п.1 Положения лицензированию подлежат строительно-монтажные работы (включая общестроительные, отделочные, санитарно-технические, специальные и монтажные работы), а также пусконаладочные работы и выполнение функций заказчика-застройщика, в том числе осуществляемые при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения зданий и сооружений.

Согласно п.2 Положения лицензирование осуществлялось Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунального комплексу (Госстрой РФ), позже преобразованным в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Росстрой РФ).

07.04.2002 года Госстроем РФ утвержден Классификатор видов деятельности, подлежащих лицензированию в соответствии с компетенцией Госстроя РФ (далее -Классификатор), включающий виды деятельности.

Согласно письму Минюста РФ от 23.03.2004 г. N 07/3113 - ЮД данному Классификатору отказано в государственной регистрации.

В соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации к обязательным требованиям относятся положения законов Российской Федерации, Федеральных и конституционных законов, Указов Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов российской Федерации, опубликованных и зарегистрированных в установленном порядке.

В статье 15 Конституции российской Федерации определено, что любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

Кроме того, в пункте 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу указов и распоряжений Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" установлено, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Согласно п.3 постановления Правительства РФ от 29.05.2008 г. N 405 "О некоторых вопросах деятельности Министерства регионального развития Российской Федерации" лицензирование в области проектирования, строительства и инженерных изысканий осуществляет Министерство регионального развития Российской Федерации (Минрегионразвития РФ) до внесения изменений в соответствующие нормативные правовые акты РФ. В соответствии с п.4 этого постановления к ведению Минрегион развития РФ отнесены организации, находившиеся в ведении упразднявшегося Росстоя. В проверяемый период Минрегионразвития РФ был принят только один документ, меняющий порядок лицензирования: приказ от 11.07.2008 г. N 91 "Об утверждении форм документов, используемых Министерством регионального развития РФ в процессе лицензирования в соответствии с Федеральным Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Каких-либо документов относительно состава лицензируемых видов деятельности принято не было.

Вместе с тем, Законом о лицензировании ремонтные работы не названы в качестве самостоятельного вида деятельности, для осуществления которого необходимо получение лицензии.

С учетом характера произведенных работ следует, что контрагентами ООО "Кавказгражданстрой" и ООО "Империя Аш" выполнялись работы по ремонту здания школ.

Таким образом, требования налогового органа о необходимости при выборе контрагента проверять наличие лицензии на ремонтно - строительные работы, в данном конкретном случае необоснованны.

Нормами налогового законодательства, устанавливающими порядок предъявления к вычету сумм НДС, право налогоплательщика на вычеты не ставится в зависимость от факта наличия или отсутствия у контрагентов лицензии на осуществление определенной деятельности.

Отсутствие лицензии на выполнение строительно-монтажных работ может свидетельствовать о допущенных контрагентом нарушениях в области лицензирования отдельных видов деятельности, но не свидетельствует о фактическом невыполнении контрагентом работ, подтвержденных надлежащим образом оформленными документами первичной бухгалтерской отчетности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о проявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов.

В отношении выводов налогового органа о порочности первичных документов суд апелляционной инстанции установлено следующее.

Довод ответчика о недостоверности счет-фактур ООО "Кавказгражданстрой" в связи с указанием в них адреса продавца: 350912, г. Краснодар, п. Пашковский, ул. Е. Бершанской, 412 в связи с местонахождением по нему заявителя, судом во внимание не принимается.

Счет-фактуры являются основанием для предъявления указанных в них сумм НДС к вычету только при их соответствии требованиям, установленным в п. п. 5, 5.1 и 6 ст. 169 НК РФ. В частности, в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя (пп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ). Правилами заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по НДС (утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914) уточнено, что в строке 6а "Адрес" счета-фактуры указывается место нахождения покупателя в соответствии с учредительными документами.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ - ошибки в счетах-фактурах и корректировочных счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога. Аналогичное положение содержится и в Правилах заполнения счета-фактуры.

Таким образом, указание адреса ООО "Кавказгражданстрой" отличного от заявленного в учредительных документах не помешало налоговому органу идентифицировать контрагента по ИНН, указанному в счете-фактуре. Фактически сумма налога, предъявленная в указанных документах, перечислена подрядчику, а приобретенные работы приняты на учет и использованы для операций, облагаемых НДС.

Таким образом, ошибки в счетах-фактурах, связанные с неверным указанием адресов продавца, грузополучателя либо реквизитов платежных документов, в силу абз. 2 п. 2 ст. 169 НК РФ, не являются основанием для отказа в налоговом вычете.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что протокол допроса от 05.05.2011 Васильевой И.Б. директора СОШ N 24 является недопустимым доказательством по настоящему делу, по основаниям, изложенным ранее в отношении оценки протокола опроса директора ООО "Империя Аш" Таланова В.В.

Показания свидетеля носят вероятностный характер, выражая свое мнение, в отношении субподрядных организаций (конкретных наименований) не помнит, ни каких журналов (записей) учета нахождения сотрудников ООО "Стройинтерком" на территории СОШ N 24 г. Сочи не велось.

Кроме того, поскольку заказчиком работ в СОШ N 24 являлся не директор учреждения, а Управление по капитальному ремонту администрации города Сочи на основании муниципальных контрактов NN 025-кр.09 и 78-кр-09 от 03.08.2009 и от 12.12.2009, у директора СОШ N 24 отсутствовали достоверные данные относительно конкретных наименований субподрядных организаций.

Факт перечисления денежных средств ООО "Стройинтерком" за выполненные ремонтные работы на расчетный счет ООО "Кавказгражданстрой" налоговым органом не оспаривается.

Сведения о дальнейшем движении денежных средств на расчетном счете ООО "Кавказгражданстрой" в силу норм, регулирующих исчисление и уплату налога на прибыль и НДС, не могут быть положены в обоснование отказа в принятии произведенных ООО "Стройинтерком" затрат.

Относительно довода налоговой инспекции о том, что основанием для отказа налоговой инспекции в применении налогового вычета явилось отсутствие обязанности по уплате НДС в бюджет ООО "Кавказгражданстрой", которое находилось на упрощенной системе налогообложения, судом апелляционной инстанции установлено.

На основании пункта 2 статьи 346.11 Кодекса ООО "Кавказгражданстрой", применяя данную систему налогообложения, не признается плательщиком НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Однако если подрядчик, применяющий упрощенную систему налогообложения, выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, и при этом все условия для получения вычета по НДС соблюдены, вычет применяется в общеустановленном порядке.

При исследовании материалов дела суд установил, что в счетах-фактурах ООО "Кавказгражданстрой" сумма НДС выделена отдельной строкой, что не может являться основанием для признания счетов-фактур не соответствующими статье 169 Кодекса.

В силу подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Кодекса лица, не являющиеся плательщиками НДС, обязаны уплачивать в бюджет сумму налога в случае выставления ими покупателю счетов-фактур с выделением суммы НДС.

Таким образом, на подрядчике лежит обязанность уплатить в бюджет предъявленную в счете-фактуре сумму налога, а покупатель, оплатив стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) с учетом НДС, вправе заявить сумму налога к вычету и возмещению. Применение специального режима налогообложения подрядчика не влияет на право общества на применение налогового вычета по НДС, предъявленного поставщиком в счетах-фактурах, учитывая, что обществом реально понесены затраты в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика на оплату начисленных им сумм налога.

При указанных обстоятельствах налоговая инспекция неправомерно отказала обществу в праве на применение налоговых вычетов по НДС в размере 1 544 736,97 руб. за 3 кв. 2009, 1 397 772,31 руб. за 4 кв. 2009, всего в сумме 2 942 509,28 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Кавказгражданстрой".

Данная позиция корреспондирует с правовой позицией, содержащейся в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10627/06.

Суд первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод инспекции об отсутствии ООО "Кавказгражданстрой" по юридическому адресу в связи со следующим.

Инспекцией не представлено доказательств отсутствия организации ООО "Кавказгражданстрой" по указанным в учредительных документах адресам на момент осуществления подрядных работ для ООО "Стройинтерком".

Приобретение у ООО "Кавказгражданстрой" работ для перепродажи заказчикам таких работ являются выполнением условия подпункта 2 пункта 2 статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации для применения вычета по НДС. Затраты по подрядчику ООО "Кавказгражданстрой" являются документально подтвержденными, так как оформлены надлежащими первичными документами.

Доводы ответчика о недостоверности информации, отраженной в первичных документах, в виду не осуществления названными организациями реальной хозяйственной деятельности, отсутствия достаточного количества работников и транспортных средств, и о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды, нашли свою правовую оценку при рассмотрении взаимоотношений с контрагентом общества - ООО "Империя Аш".

Довод налогового органа о выполнении работ, указанных в документах субподрядчика силами командированных работников ООО "Стройинтерком" является несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 166 ТК РФ служебная командировка - это поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Основными документами, регламентирующими взаимоотношения работника и работодателя в рассматриваемом случае, являются Положение об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749, коллективный договор, трудовые контракты, локальные нормативные акты организации. Унифицированные формы первичной документации по учету командировочных расходов, а также Указания по их заполнению и применению утверждены Постановлениями Госкомстата России:от 05.01.2004 N 1 (формы Т-9 "Приказ (распоряжение) о направлении работника в командировку", Т-9а "Приказ (распоряжение) о направлении работников в командировку", Т-10 "Командировочное удостоверение", Т-10а "Служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении"); от 01.08.2001 N 55 (форма АО-1 "Авансовый отчет"). Форма журнала учета работников, выбывающих в служебные командировки, приведена в Приложении 2 к Приказу Минздравсоцразвития России от 11.09.2009 N 739н.

Таким образом, первичным документом, на основании которого производится списание подотчетной суммы с командированного работника, является утвержденный руководителем организации авансовый отчет, который утверждается только при наличии письменного отчета о выполненной в командировке работе, согласованного с руководителем структурного подразделения работодателя (Письма ФНС России от 25.11.2009 N МН-22-3/890, Минфина России от 14.09.2009 N 03-03-05/169). Для оформления указанного отчета работодатель применяет унифицированную форму Т-10а "Служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении", которая содержит раздел "Краткий отчет о выполнении задания". Именно из содержания этого документа налоговый орган мог получить подробную информацию о выполненных заданиях, подтверждающих производственную направленность осуществленных командировочных расходов.

В ходе выездной проверки налоговым органом форма Т-10а "Служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении" у налогоплательщика не исстребовались, цель командировки и отчеты работников о проделанной ими работе не изучались, следовательно, довод о выполнении одних и тех же работ работниками налогоплательщика и его контрагентами носит предположительный характер и не доказан.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности ООО "Стройинтерком".

Суд, принимая во внимание, что ООО "Стройинтерком" проверило всеми доступными ему способами добросовестность контрагента ООО "Кавказгражданстрой", проявив должную осмотрительность во взаимоотношениях с этими контрагентами, а также то обстоятельство, что о нарушениях со стороны ООО "Кавказгражданстрой" требований налогового законодательства ему в течение всего периода взаимоотношений с данными контрагентами не было и не могло быть известно, считает, что заявителю не может быть поставлена в вину выявившаяся налоговая недобросовестность ООО "Кавказгражданстрой".

Инспекцией не доказано, что налогоплательщик знал или мог знать о нарушениях, допущенных ООО "Кавказгражданстрой". С учетом изложенной позиции ВАС РФ, обществу не может быть отказано в учете расходов на оплату работ, выполненных указанными контрагентами, а также в вычете соответствующих сумм налога на добавленную стоимость.

Инспекцией не представлено безусловных доказательств совершения заявителем и ООО "Кавказгражданстрой" каких-либо согласованных действий, направленных на неуплату налогов, что исключает отказ в налоговых вычетах по НДС и в принятии расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль.

Как было указано ранее, общество в проверяемый период, осуществляло реальную производственную деятельность. Деятельность общества не направлена на получение необоснованной налоговой выгоды и не является убыточной, что подтверждается представленными в материалы дела налоговыми декларациями за 2009 год.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты дополнительные доводы налогового органа от 15.08.2012 за N 05-22/23356 относительно того, что договор подряда от 03.08.2009 не содержит подписи директора ООО "Кавказгражданстрой", договоры подряда от 03.08.2009 N 2 и от 15.10.2009 N 3 подписаны Соболевым А.В., не имеющим право подписи и не являющимся директором ООО "Кавказгражданстрой", поскольку они противоречат надлежащим образом, заверенным копиям документов, имеющихся в материалах дела (том 12 л.д. 51 - 57), оригиналы которых обозрены судом первой инстанции.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по городу Краснодару от 08.08.2011 N 16-12/07532 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью "Стройинтерком" в части: доначисления налога НДС за период 3 - 4 квартал 2009 года в сумме 3 004 577,55 рублей и соответствующих пени; доначисления налога на прибыль за 2009 года в сумме 3 338 420,00 рублей и соответствующих пени; привлечения общества к ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 107 120, 35 рублей; привлечения к ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 626 597,25 рублей.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции выполнил требования ст. 71 АПК РФ полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2012 по делу N А32-35074/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко