Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 15АП-16018/12

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2012 г.

дело N А53-29896/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михалицыной Л.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Бондарев А.В. паспорт, доверенность от 09.10.2012 сроком на один год)

от заинтересованного лица: представитель по доверенности Пахальян А.И. специалист-эксперт выдано 04.12.2012, доверенность N 72 от 25.06.2012 по 25.06.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Телеком-Азов"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012

по делу N А53-29896/2012 по заявлению закрытого акционерного общества "Телеком-Азов"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Телеком-Азов" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления N 651/04 от 15.08.12 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, предусматривающей наказание в виде штрафа в сумме 100000 руб.

Решением суда от 19.11.12 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что на момент вынесения оспариваемого постановления N 651/04 от 15.08.12 административным органом ранее было уже вынесено постановление N 123/04 от 27.02.12 о назначении административного наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с аналогичным составом административного правонарушения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании проверки исполнения федерального законодательства при распространении рекламы и поступившей информации о трансляции телеканалом "3 канал "Рен-ТВ Ростов" проекта С. Мавроди "МММ-2011", прокуратурой Ростовской области 03.02.12г. вынесено постановление N 2 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении генерального директора ЗАО "Телеком-Азов" Киселёва А.В.

13.02.2012 г. (вх. N 1977) в управление поступило постановление заместителя прокурора Ростовской области о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2012 г.. составленное в отношении юридического лица - ЗАО "Телеком - Азов", согласно которому в ходе проведения Прокуратурой РО проверки исполнения законодательства о рекламе при распространении рекламы проекта С. Мавроди "МММ -2011" на телеканале "3 канал" ("РЕН РОСТОВ") было установлено следующее.

Рекламный ролик проекта С. Мавроди "МММ -2011", транслируемый в эфире телеканала "3 канал" ("РЕН РОСТОВ") в период с ноября по декабрь 2011 г. содержал следующую информацию: "Внимание! Внимание! Внимание! Внимание! Предупреждаю пирамиды опасны для Вашего финансового здоровья. Подробности на сайте www.sergeymavrodi.com". В январе 2011 г. в сети Интернет на сайте www.sergey-mavrodi.corn, а также в других источниках размещена информация о запуске с 11.01.2011 проекта С. Мавроди под названием ("МЫ МОЖЕМ МНОГОЕ! МММ-2011".

Основными особенностями схемы "МММ -2011" являются высокий доход и отсутствие инвестиционной деятельности и иной деятельности с целью получения дохода. Так, по информации, приведенной на данном сайте участники проекта смогут получить до 360% годовых, финансируя друг друга. Обычным вкладчикам системы обещан доход 20% в месяц, пенсионерам- 30%. Таким образом, за год доходность составит 240-360%. Также С. Мавроди сообщил, что создаваемая структура не планирует куда-либо инвестировать средства участников проекта. Прибыль участники будут получать за счет денег, ранее внесенных другими участниками. С. Мавроди прямо указывает, что предложенный им к реализации проект по существу является финансовой пирамидой. В его обращении говорится, что "пирамида- это в том смысле, что не существует никаких инвестиций, которые такие проценты бы обеспечивали".

В свою очередь, реализация схемы "МММ - 2011" предполагается в форме социальной сети путем взаимного перечисления гражданами денежных средств через электронные кошельки либо физической передачи наличных денежных средств гражданами выбранному ими физическому лицу. Социальной сетью в данной схеме является самоорганизующаяся группа людей. Таким образом, согласно информации, размещенной на сайте www.sergey-mavrodi.com в сети интернет, посредством реализации проекта С. Мавроди "МММ-2011 МЫ МОЖЕМ МНОГОЕ!" предполагается осуществить деятельность, связанную с привлечением денежных средств физических лиц.

21.01.2012 г. Экспертный совет при ФАС России по развитию конкуренции на финансовых рынках признал схему "МММ- 2011" финансовой пирамидой.

Согласно письму ФАС России от 28.09.2011 г. N АК/36833 деятельность по привлечению денежных средств физических лиц в рамках проекта "МММ -2011", информация о которой размещена на сайте www.sergey-mavrodi.com, подпадает подпонятие финансовой услуги.

В данном случае, рекламораспространителем является общество поскольку именно данный хозяйствующий субъект осуществляет распространение вышеуказанной рекламы.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

05.07.12г. управлением вынесено определение о назначении времени и месте рассмотрения дела N 651/04 об административном правонарушении на 18.07.12г. в 16 час.45 мин.

18.07.12г. антимонопольным органом вынесено определение о продлении срока и отложении рассмотрения дела N 651/04 на 15.08.2012 г. в 12 час.15 мин.

15.08.12 управлением вынесено постановление о назначении обществу административного наказания по делу об административном правонарушении N 651/04, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ ввиду следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общественные отношения, складывающиеся в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации независимо от места ее производства, регулируются Федеральным законом от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая законодательству

Российской Федерации (ст. 3 Федерального закона "О рекламе"). Требования к содержанию, форме, времени, месту и способу распространения рекламы устанавливаются исходя из целей данного Закона. Чаще всего они направлены на защиту прав потребителя, прав добросовестных хозяйствующих субъектов, общественного порядка, нравственности.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридических лиц - наименование, для индивидуальных предпринимателей - фамилию, имя, отчество).

Как верно установлено судом первой инстанции, рекламная информация транслируемая в эфире телеканала "3 канал" ("РЕНРОСТОВ") в период с ноября по декабрь 2011 г. содержала следующую информацию:"Внимание! Внимание! Внимание! Внимание! Предупреждаю пирамиды опасны для Вашего финансового здоровья. Подробности на сайте www,sergey-mavrodi. com" и не содержала сведений о конкретном лице, оказывающем услугу по предоставлению кредита, то есть сведений, которые в силу части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" являются обязательными.

Наличие противоправных действий общества подтверждается следующим.

В рассматриваемом случае в качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону административного правонарушения, обществу вменено нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в рекламировании финансовой услуги (кредит)с нарушением требований части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

Объект правонарушения - правоотношения в области предпринимательской деятельности, в частности в области размещения рекламы - законодательства Российской Федерации о рекламе.

Субъект правонарушения - рекламораспространитель - общество. Пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст. 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом вышеизложенного, понятие вины юридического лица является единым и заключается в возможности соблюсти установленные нормы и правила и непринятии им исчерпывающих мер по их соблюдению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в рассматриваемом случае вина юридического лица общества выразилась в непринятии обществом как рекламораспространителем всех зависящих от него мер по соблюдению установленных ФЗ "О рекламе" требований к содержанию вышеуказанной рекламы.

Анализ имеющихся в деле материалов позволяет сделать вывод, что обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени осмотрительности и добросовестности, которая требовалась от него в целях исполнения требований, установленных частью 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе", отсутствовали.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что вина общества, выразившаяся в несоблюдении обществом законодательства о рекламе, подтверждается материалами административного дела N 651/04. Обществом как лицом, осуществившим приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, не были приняты все зависящие от него меры для соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, что свидетельствует о наличии вины общества в совершении правонарушения.

Таким образом, нарушений материального права при вынесении оспариваемого постановления управлением допущено не было.

Порядок привлечения общества к административной ответственности управлением также нарушен не был.

Довод общества о том, что административным органом вынесено два постановления о назначении административного наказания по одному и тому же факту совершения противоправных действий, в обоснование чего сослался на постановление административного органа N 123/04 о назначении административного наказания по делу N123/04 об административном правонарушении от 27.02.12г., которое было оспорено обществом и признано незаконным решением суда от 05.07.12г. по делу А53-9113/12, судом первой инстанции правильно не принят по следующим основаниям.

Так, 27.02.12 антимонопольным органом вынесено постановление о назначении обществу административного наказания по делу об административном правонарушении N 123/04, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное пунктом 3 статьи 30.1, статьёй 30.3 КоАП РФ, статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество оспорило указанное постановление в Арбитражном суде Ростовской области,.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 05.07.12г. по делу А53-9113/12, оставленным без изменения Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.12г. вышеуказанное постановление было отменено в связи с нарушением антимонопольным органом процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении, при этом судами обоих инстанций подтверждена вина общества в несоблюдении законодательства о рекламе, в связи с чем нарушений норм материального права при вынесении оспариваемого постановления N 123/04 от 27.02.2112 г. Ростовским УФАС России допущено не было.

Постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную сил после истечения срока, установленного для обжалования постановления по деду об административном правонарушении, если указанное постановление нe было обжаловано или опротестовано (ч. 1 ст. 31.1 КоАП РФ). Таким образом, постановление N 123/04 в законную силу не вступило, а соответственно общество не считалось привлеченным к административной ответственности.

Как указывалось выше, решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2012 г. по делу А53-9113/12 вышеуказанное постановление было отменено в связи с нарушением процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" после принятия судом решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным ст.ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

Отмена постановления административного органа по иным основаниям, не предусмотренным ст.ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, не препятствует привлечению лица к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности.

Постановление N 123/04 было отменено решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2012 г. по делу N А53-9113/12 не по основаниям, предусмотренным ст. 2.9. КоАП РФ и ст. 24.5. КоАП РФ, что не препятствовало привлечению лица к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности и давало основания для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении за указанное выше нарушение законодательства о рекламе, поскольку в соответствии со ст. 4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за совершение вышеназванного административного правонарушения (нарушение законодательства о рекламе) составляет 1 год со дня совершения административного правонарушения, и на момент вынесения постановления N 651/04, срок не истек. Допущенное управлением нарушение при вынесении постановления от 27.02.2012 г. по делу N 123/04 является устранимым нарушением.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции обоснованно признал постановление N 651/04 от 15.08.12г. законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы общества, вынесенным в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вместе с тем, одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности, последние обязан учитывать.

Административным органом при вынесении оспариваемого постановления отягчающих вину обстоятельств не установлено. Обстоятельств, смягчающих ответственность Общества, не выявлено, на что указано в самом оспариваемом постановлении.

Таким образом, при назначении административного наказания административный орган в оспариваемом постановлении обосновал применение к обществу административной ответственности в виде наложения административного штрафа в размере ста тысяч рублей, что соответствует санкции, предусмотренной нормой данной статьи.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении обществом к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению требований законодательства Российской Федерации.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, посягает на интересы государства, организаций и граждан в области развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Общество как лицо, осуществляющее распространение рекламы, не предприняло всех зависящих от него мер для соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, что свидетельствует о наличии в его действиях вины.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что совершенное обществом правонарушение по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ не может быть квалифицировано как малозначительное.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу N А53-29896/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова