Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 09АП-37784/12

г. Москва

26.12.2012 г.

Дело N А40-92617/12-20-491

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.12.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2012

по делу N А40-92617/12-20-491, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по иску (заявлению) ООО "Эсперанто Вин"

(ОГРН 1067746234874; 109341, г. Москва, ул. Братиславская, д. 5)

к ИФНС России N 23 по г. Москве

(ОГРН 1047723040640; 109386, г. Москва, ул. Таганрогская, 2)

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Подковыров Е.Е. по дов. N б/н от 29.06.2012

от заинтересованного лица - Ларионова Е.Н. по дов. N 31 от 27.02.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эсперанто Вин" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 23 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании частично недействительным решения от 16.02.2012 N 12/33.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2012 г. требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ООО "Эсперанто Вин" проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен Акт от 30.12.2011 г. N 12/182, и вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.02.2012 г. N 12/33.

Решением УФНС по г. Москве от 05.04.2012 N 21-19/029839 апелляционная жалоба Заявителя, поданная в вышестоящий налоговый орган оставлена без удовлетворения, а Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.02.2012 N 12/33, принятое ИФНС России N 23 по г. Москве - утверждено.

Решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.02.2012 N 12/33, принятым ИФНС России N 23 по г. Москве Заявителю произведено доначисление по налогу на прибыль на общую сумму 1 656 905 руб., в том числе за 2008 год в размере 1 650 825 руб., за 2009 год в размере 6 080 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 025 360 руб. за 2008 год. Касаемо произведенных доначислений по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость начислены пени на общую сумму 948 759 руб., в том числе 662 266 руб. в части доначисленного налога на прибыль и 286 493 руб. в части доначисленного налога на добавленную стоимость, произведено начисление пени по налогу на доходы физических лиц в размере 98 руб. за несвоевременное перечисление в бюджет сумм НДФЛ.

Как видно из материалов дела, 2008 году Заявитель осуществлял закупку и дальнейшую оптовую реализацию алкогольных напитков (вино "Эль Венседор", "Шато де Гренадер", "Энигма дель Инка", "Лос Элегидос", "Ле Гренадер", "Африканос Энигма", "Эквилибрум", коньяк "Гренадер").

В дальнейшем указанная продукция поставлялась сторонним организациям, с условием обязательного её распространения в специализированных торговых розничных сетях и в том числе в сети розничных магазинов, работающих под вывеской "Фирменный магазин Кристалл".

В соответствии с приведенными условиями указанная алкогольная продукция поставлялась покупателю ООО "Кристалл-Лефортово" по Договору от 03.09.2007 г. N ЭВ-3/09, Дополнительному соглашению к Договору от 03.09.2007 N ЭВ-3/09 от 01.01.2008 г. N 1.

В соответствии с условиями вышеприведенного договора и дополнительного соглашения к нему (п. 8.2 договора в редакции Приложения N 1 от 01.01.2008), Покупатель (ООО "Кристалл-Лефортово") в целях увеличения объема оптовых продаж, посредством влияния на конечного потребителя алкогольной продукции - розничного покупателя, обязан часть закупаемой алкогольной продукции поставлять в сеть специализированных розничных магазинов, в том числе в сеть магазинов, работающих под вывеской "Фирменный магазин Кристалл". При этом дальнейшее распространение покупателем алкогольной продукции через сети специализированных розничных магазинов, выделено как приоритетное направление. По условиям того же договора Заявитель оставлял за собой право осуществлять контроль за исполнением покупателем принятых на себя обязательств по распространению алкогольных напитков, закупленных через компании владельцев сетей розничных продаж.

В целях повышения объемов оптовых продаж Заявителя, через повышение розничного потребительского спроса, посредством визуального привлечения потребителя к товару в торговых точках, поставщиками которых является покупатели. 01.07.2008 г между Заявителем и ООО "Хорошево" был заключен договор N 07/08 на оказание услуг направленных на стимулирование сбыта товара Заявителя. В соответствии с договором, предусмотрено оказание следующих видов услуг: 1) выкладка продукции в торговой точке на оптимальных местах для реализации товаров; 2) размещение рекламы на рекламных носителях на территории торговой точки; 3) проведение рекламной акции.

Согласно п. 2.3 указанного договора по каждой услуге, оказываемой исполнителем Заявителю, стороны оформляют дополнительное соглашение к договору с указанием вида, стоимости и периода оказания услуги.

Судом первой инстанции установлено, что в период с 01.07.08 по 30.09.08 ООО "Хорошево" были оказаны услуги по выкладке продукции в торговых точках на оптимальных местах для реализации товаров. Стоимость услуг за указанный период составила 6 698 000,00 руб. в том числе НДС (18%) - 1 021 729,00 руб.

В свою очередь, после проведения выездной налоговой проверки Налоговым органом в части приведенных услуг Заявителю было отказано в реализованном им в 3-ем квартале 2008 года праве на а налоговый вычет по НДС в сумме 1 021 729 руб., на признание стоимости оказанных услуг в составе расходов, при определении налоговой базы по налогу на прибыль, в сумме 5 676 271 руб.

Исходя из вышеуказанного Налоговым органом впоследствии произведено доначисление Заявителю по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 021 729 руб., по налогу на прибыль в сумме 1 362 305 руб.

Налоговый орган ссылается на то, что Акт выполненных работ (оказанных услуг) составлен формально и не содержит необходимой идентифицирующей услуги информации, а именно перечень торговых точек, где происходит выкладка продукции, оптимальные места реализации, не содержит в себе количественные и качественные характеристики и наименование товара, не указана доля выкладки товара в общем объеме выкладки и текущий минимальный запас товаров в каждом магазине. У Заявителя отсутствуют акты-отчеты, документы в виде форм отчетности, графиков, таблиц, предложений развития, документы по мониторингу цен за соответствующий период, фотоотчеты о приоритетном размещении товара Заявителем, акты приемки передачи товара с указанием номенклатуры.

Вместе с тем налогоплательщик предоставил достаточную информацию, позволяющую точно и предметно идентифицировать услуги, стоимость этих услуг, период их оказания. Согласно Приложения N 1 от 01.07.08 к дополнительному соглашению от 01.07.08 Договора N 07/08 от 01.07.08 раскрыт конкретный вид услуг, предусмотренный п. 2.2 указанного договора, а именно - выкладка товара в торговых точках, своевременное отслеживание заполнения полок в торговом зале; конкретизированы товары, в отношении которых исполнитель (ООО "Хорошево") должен выполнить услуги по выкладке и своевременному отслеживанию заполнения полок в торговом зале (вино "Эль Венседор", "Шато де Гренадер", "Энигма дель Инка", "Лос Элегидос", "Африканос Энигма", "Эквилибрум", коньяк "Гренадер"); приведены адреса торговых точек для исполнителя, в которые Заявитель осуществляет поставку товара (алкогольных напитков). В соответствии с дополнительным соглашением к договору N 07/08 от 01.07.2008 г. приведен период, в течение которого исполнитель (ООО "Хорошево") обязан оказать услуги по выкладке товара Заявителя, в местах его розничной реализации указанный период определен с 01.07.08 по 30.09.08.

Налоговому органу предоставлялись фотоотчеты по выкладке товара на полках в местах розничной продажи товара, по которым исполнитель отчитывался о ходе и качестве выполняемого им задания, а также предоставляемые исполнителем (ООО "Хорошево") Заявителю, в тех же целях - отчет по остаткам товаров и планограмма продукции. Факт предоставления Обществом приведенной информации зафиксирован в Решении 12/33 (стр. 19 решения 12/33).

Экономическая обоснованность указанных услуг обусловлена тем, что ООО "Эсперанто Вин" осуществляло закупку и дальнейшую оптовую реализацию алкогольных напитков определенных торговых марок - вино "Эль Венседор", "Шато де Гренадер", "Энигма дель Инка", "Лос Элегидос", "Ле Гренадер", "Африканос Энигма", "Эквилибриум", коньяк "Гренадер", значительная реализация которых осуществлялась через сеть специализированных магазинов "Кристалл", куда поставлялась через контрагента Заявителя ООО "Кристалл-Лефортово" по Довору от 03.09.2007 г. N ЭВ-3/09, Дополнительному соглашению к Договору от 03.09.2007 N ЭВ-3/09 от 01.01.2008 г. N 1. Указанные торговые марки являлись новыми и малоизвестными на российском рынке. Мерчендайзинговые услуги заказаны Заявителем в летний период, на момент увеличения спроса на винную продукцию. Сложившаяся судебная практика признает расходы на мерчендайзинговые услуги в качестве экономически обоснованных (Постановление ФАС МО от 13 апреля 2012 г. по делу N А40-85377/11-107-366).

Согласно действующего законодательства, в частности ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129 "О бухгалтерском учете" не раскрывается насколько детально и каким способом должна быть описана хозяйственная операция в первичном документе, как следствие налогоплательщики вправе отразить содержание услуги в документах любым образом, позволяющим идентифицировать оказанную услугу. Так же при разъяснении вопроса документального подтверждения стоимости услуг для целей налогообложения налоговыми ведомствами согласно Письма УФНС РФ по г. Москве от 22.12.2011 N 16-15/123743@) указывается, что - "документальным подтверждением таких расходов будет договор на возмездное оказание услуг, по которому в обязанности исполнителя входит выполнение определенной услуги, а также акт приема-передачи оказанной услуги".

Заявитель, будучи заинтересованным в качестве оказываемых ему услуг, оформил систему документооборота с исполнителем таким образом, что это позволяет дать оценку качеству оказываемых услуг.

В качестве обоснования своей позиции в отказе в праве на налоговый вычет по НДС в части, приходящейся на услуги, оказанные ООО "Хорошево" Заявителю в период с 01.07.2008 г. по 30.09.2008 г. Инспекция приводит реквизиты счета-фактуры, выставленного ООО "Хорошево" и требования Налогового кодекса РФ, применительно к условиям применения налогоплательщиками права на налоговый вычет, при этом не раскрывая, какое именно из условий, определяющих право на применение налоговых вычетов по НДС, не выполнено Заявителем.

Заявитель пояснил, что все требования, предъявляемые нормами налогового законодательства, в части применения права на налоговый вычет по НДС Обществом выполнены, а именно: услуги были оказаны Заявителю для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС, а именно для целей осуществления оптовой торговли товарами (перечень которых приведен в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению от 01.07.08 Договора N 07/08 от 01.07.08), при этом коммерческая цель оказанных Заявителю услуг заключалась в стимулировании оптовых продаж через повышение розничного потребительского спроса в торговых точках, оптовым поставщиком которых является Заявитель. В свою очередь Заявителем также были представлены все необходимые первичные документы, подтверждающие факт реального оказания услуг, такие как: договор от 01.07.08 N 07/08, заключенный между ООО "Эсперанто Вин" и ООО "Хорошево" - позволяющий определить характер услуг и порядок взаимодействия сторон, выраженный в утверждении цены услуги, утверждении вида услуг, определении условий исполнения услуг, идентификации услуг; приложение N 1 к Договору от 01.07.2008 N 07/08 - Дополнительное соглашение "Оказание услуг по выкладке Товара" - позволяющее идентифицировать услугу, идентифицировать стоимость услуги, идентифицировать период оказания услуги; приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 01.07.08 договора N 07/08 от 01.07.08 - позволяющее идентифицировать услугу, идентифицировать предмет оказания услуги (содержит указание на конкретные товары, в отношении которых оказываются услуги), определить место оказания услуг (содержит перечень розничных торговых точек, в которые Заявителем осуществляется оптовая поставка товара); Акт на услуги по Договору от 01.07.08 N 07/08 от 30.09.08 - свидетельствующий о том, что ООО "Хорошево" услуги выполнены, а Заявителем - приняты; фотоотчет, отчет по остаткам товаров, планограмма к Акту на услуги по Договору от 01.07.08 N 07/08 от 30.09.08 - свидетельствующие, о реальности оказания услуг ООО "Хорошево" и проверялись (контролировались) заказчиком Заявителем; счет-фактура N 135 от 30.09.08, выставленный ООО "Хорошево" Заявителю к стоимости принятых услуг и дающий право Заявителю на применение налогового вычета по НДС.

Со стороны Налогового органа имеет место утверждение, согласно Решения 12/33 в том, что у Заявителя отсутствуют акты-отчеты, документы в виде форм отчетности, графиков, таблиц, предложений развития, документы по мониторингу цен за соответствующий период, фотоотчеты о приоритетном размещении товара заказчика, акты приемки-передачи товара с указанием номенклатур, Заявитель не представил отчеты о продажах" (стр. 2 Решения).

Заявитель поясняет, что систему документооборота позволяющую определить качество выполняемой услуги стороны устанавливают самостоятельно, и в качестве такого документооборота, исходя из деловой сути сделки, заключенной между Заявителем и ООО "Хорошево", Заявитель предоставил Налоговому органу отчеты по остаткам товаров и планограммы продукции. Законодательство в свою очередь не требует в качестве подтверждения конкретной услуги сбор документов в том перечне, в котором это приведено Налоговым органом.

Судом первой инстанции установлено, что заявление Налогового органа об отсутствии у Заявителя фотоотчетов - не соответствует действительности и противоречит содержанию самого Решения 12/33, изложенному на стр. 19 того же Решения 12/33, где зафиксировано, что указанные документы предоставлены. Обязательность проведения мониторинга цен предоставление которого требует Налоговый орган не вытекает из существа проводимой Заявителем акции, для исполнения которой и была привлечена сторонняя организация - ООО "Хорошево". Суть проводимых мероприятий заключалась в увеличении собственных оптовых продаж, посредством ускорения оборота товара в розничной сети, поставщиком которой являлся Заявитель. При этом в качестве факторного элемента воздействия на спрос конечного потребителя Заявителем рассматривался исключительно фактор визуального воздействия на потребителя и как следствие потребительский спрос. Требования Налогового органа в предоставлении актов приемки-передачи товара с указанием номенклатуры и отчетов о продаже. не обоснованы и не вытекают из сути хозяйственных операций Заявителя. Договор N 07/08 01.07.2008 является договором оказания услуг, а не договором поставки, в рамках которого товар может быть передан от Заявителя на ООО "Хорошево".

Заявитель самостоятельно не осуществляет поставку своих товаров в розничные точки, согласно доп.соглашения к Договору N 07/08 от 01.07.08. Данные поставки, как обязательные, осуществлялись покупателем Заявителя - ООО "Кристалл-Лефортово". В свою очередь функция ООО "Хорошево", по сути оспариваемой Заявителем и Налоговым органом хозяйственной операции, состояла в организации и проведении акции продвижения товара, посредством визуального воздействия на конечного розничного потребителя, которая предметно заключалась в выкладке товара на оптимальных местах для розничной реализации. Указанная акция не относится к категории ценовых маркетинговых акций, и как следствие не требует составления мониторинга цен на товары в любом его диапазоне.

Налоговый орган, аргументируя свою позицию в Решении 12/33 утверждает, что: Заявитель не представил отчеты о выполненных работах ООО "Хорошево" по услугам по размещению рекламы на рекламных носителях; Обществом не предоставлены доказательства того, что оказанные ООО "Хорошево" услуги связаны финансово-хозяйственной деятельностью Заявителя; ставит под сомнение заключенную между Заявителем и ООО "Хорошево" сделку утверждая, что ООО "Хорошево" в принципе не могло оказать оспариваемые Заявителем и Налоговым органом услуги.

Как пояснил Заявитель, что согласно Договора N 07/08 от 01.07.08 было предусмотрено три вида услуг: выкладка продукции в торговой точке, размещение рекламы товаров на рекламных носителях, проведение рекламной акции. По каждой услуге, стороны оформляют дополнительное соглашение к договору с указанием вида, стоимости и периода оказания услуги. Договором не предусмотрено именно комплексное оказание услуг. Таким образом, фактически за период с 01.07.08 по 30.09.08 Заявителю были оказаны исключительно услуги по выкладке товаров, и в качестве подтверждения проведения данных услуг предоставление рекламных носителей и рекламных материалов не требуется; о наличии у него прямой деловой цели по данной сделке, выраженной в повышении объемов оптовых продаж Заявителя, за счет увеличения оборота владельцев розничных сетей, через повышение розничного потребительского спроса, посредством визуального привлечения потребителя к товару не располагает возможностями в полной мере проверить достоверность и объективность доводов Налогового органа в данном вопросе.

Доводы инспекции судом не принимаются.

Налоговый орган, ссылается на отсутствие ООО "Хорошево" по месту государственной регистрации (чем ставит под сомнение ведение ООО "Хорошево" хозяйственной деятельности, стр. 2 Решения 12/33), в то же время излагает что последняя отчетность ООО "Хорошево" предоставлена за 1-е полугодие 2011 г. (стр. 2,3 Решения 12/33), в тоже время Налоговый орган на стр. 3 Решения 12/33 указывает, что согласно данным выписки из ЕГРЮЛ ООО "Хорошево" с 17.08.11 находится в процессе реорганизации в форме присоединения; в ответ на поручение об истребовании документов, направленное в адрес ООО "Хорошево" от 09.09.11 N 12-12/24318 были получены от ООО "Хорошево" запрошенные им документы по взаимоотношениям с ООО "Эсперанто Вин" (стр. 3, 4 Решения 12/33).

Инспекция ставит под сомнение сделку, осуществленную между Заявителем и ООО "Хорошево" в 2008 году, исходя из того, что вид деятельности ООО "Хорошево" - 53.12 "Прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах".

Заявитель в этой связи поясняет, что по общему правилу, вид деятельности, выделенный в правоустанавливающих документах любой организации как основной вид, не исключает возможности осуществления этой организацией других видов деятельности, в том числе и деятельности по оказанию услуг. Также Налоговый орган на стр. 3 Решения 12/33 указывает, что численность сотрудников ООО "Хорошево" составляет 1 чел. Таким образом, ООО "Хорошево" не располагает трудовыми ресурсами, чтобы оказывать Заявителю услуги. Однако Налоговый орган, не концентрирует внимание на то, что данные по указанной численности получены Налоговым органом по состоянию на 2011 год, услуги же были оказаны Заявителю в не в 2011 году 2008 году. Однако Налоговый орган, ставя под сомнение факт исполнения ООО "Хорошево" сделки проведенной в 3-ем квартале 2008 г., тем не менее, ссылается на численность сотрудников ООО "Хорошево" по состоянию на 2011 год. Согласно Договора 07/08 Заявитель не ограничивал исполнителя в организационных вопросах исполнения услуги, как следствие ООО "Хорошево" могло привлекать исполнителей на подрядной основе. Таким образом, утверждение Налогового органа о невозможности оказания исполнителем услуги, вследствие незначительной численности сотрудников ООО "Хорошево" не может рассматриваться как убедительное.

Так же вывод Налогового органа в невозможности оказания услуги, вследствие того, что уставный капитал ООО "Хорошево" составляет 10 тыс. руб., у ООО "Хорошево" в 2008 году отсутствуют арендованные основные средства, товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение, товары, принятые на комиссию, нематериальные активы, полученные в пользование (стр.4 Решения 12/33), так же не может рассматриваться как убедительное, так как услуги по выкладке товаров, в целях их реального оказания, не требуют обязательного наличия у исполнителя перечисленных активов, как собственных, так и арендованных. По аналогии не может рассматриваться довод Налогового органа об отсутствии у ООО "Хорошево" зарегистрированных транспортных средств и контрольно-кассовой техники, так как исполнение или не исполнение услуг по выкладке товаров не завит от отсутствия (наличия) у контрагента-исполнителя транспортных средств и контрольно-кассовой техники. Согласно содержания Решения 12/33, все приведенные данные об имущественном состоянии ООО "Хорошево" получены Налоговым органом из косвенных источников - бухгалтерской отчетности по форме N 1 "Бухгалтерский баланс" ООО "Хорошево" за 2008 год. Форма N 1 "Бухгалтерский баланс" показывает данные имущественного положения любой организации по состоянию на конкретную дату - на начало года, в данном случае на 01.01.2008 г. и на конец года, в данном случае на 31.12.2008. Состояние же активов и обязательств (в том числе забалансовых) в течение года, их поступление, выбытие (погашение, формирование) форма N 1 "Бухгалтерский баланс" не раскрывает, как следствие, в бухгалтерской отчетности ООО "Хорошево" в качестве надлежащего доказательства, по мнению Заявителя, рассматриваться не может.

Судом установлено, что Налоговым органом в качестве аргументов, ставящих под сомнение реальность существования сделки, приводятся данные, которые Налогоплательщик не может ни опровергнуть, ни в них удостовериться вследствие ограничения полномочий и доступа к учетной информации других организаций. Налоговый орган ставит по сомнение реальность существования сделки между Заявителем и ООО "Хорошево" в 3-ем квартале 2008 года основываясь на анализ банковской выписки ООО "Хорошево" за период с 2008 по 2010 годы включительно (стр. 4 Решения 12/33). Исходя из Решения 12/33 по данным Инспекции ООО "Хорошево имеет 2-а расчетных счета - в ОАО "Промсвязьбанк" и ЗАО АКБ "Интерпромбанк", при этом Налоговый орган не уточняет о выписке, с какого именно расчетного счета. Сама выписка по счету не представлена Ответчиком в материалы дела. В деле имеется только сопроводительное письмо ОАО "Промсвязьбанк", в котором указано, что общий объем выписки составляет 493 листа.

Заявитель в свою очередь не был ознакомлен с указанными выписками контрагента за указанный Налоговым органом период. Суд считает, что отсутствие оплат, по выпискам контрагента (коммунальные платежи, аренда, заработная плата, оплата транспортных расходов, оплата услуг связи, оплата рекламных услуг и т. п.) не может является свидетельством того, что указанные расходы контрагентом не осуществлялись, так как ООО "Хорошево" могло произвести расчеты со своими контрагентами наличными денежными средствами, в пределах установленного законодательством лимита, ООО "Хорошево" так же могло погасить накопленную задолженность после 2010 года, более того не все приведенные Налоговым органом виды затрат (коммунальные платежи, аренда, заработная плата, оплата транспортных расходов, оплата услуг связи, оплата рекламных услуг и т. п.) могли быть для ООО "Хорошево" обязательными и неотъемлемыми.

По мнению суда, довод Налогового органа в невозможности оказания со стороны ООО "Хорошево" услуг Заявителю также не может рассматриваться как надлежащее доказательство отсутствия у контрагента Заявителя возможности оказывать услуги по выкладке продукции в указанных Заявителем розничных торговых точках.

Налоговый орган утверждает, что ООО "Хорошево" не отразило в составе налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год сумму дохода от оказанных Заявителю услуг по Договору 07/08. В качестве подтверждения Налоговый орган обращает внимание, что по строке 020 "Внереализационные доходы" листа 02 Декларации по налогу на прибыль за 2008 год ООО "Хорошево" имеет нулевые показатели, а доходы от реализации, отраженные по строке 010 листа 02 той же декларации включают в себя только выручку от реализации покупных товаров.

В этой связи суд считает, что доходы, полученные ООО "Хорошево" в рамках Договора 07/08 не являются внереализационными доходами, а согласно положениям п. 1 ст. 249 НК РФ являются доходами от реализации и как следствие не подлежат отражению по строке 020 "Внереализационные доходы" листа 02 Декларации по налогу на прибыль. Утверждение же Налогового органа о том, что в строку 010 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Хорошево" включило только выручку от реализации покупных товаров - бездоказательно, так как на основании одной налоговой декларации данный вывод сделать невозможно, а иных данных на основании которых Налоговый орган пришел к "выводу" о том, что ООО "Хорошево" не отразило в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль доходы по Договору 07/08 - Налоговым органом не приведено. Согласно налоговой декларации ООО "Хорошево" по налогу на прибыль за 2008 год, налоговая база составила 1 557 337 641 руб. (т.3, л.д. 49). Эта сумма многократно превышает сумму спорных операций по договору с Заявителем. Ответчиком не представлено доказательств того, что от ООО "Хорошево" в рамках встречной проверки были получены документы и сведения, опровергающие включение сумм выручки по спорным хозяйственным операциям в налоговую декларацию, либо такие документы были запрошены налоговым органом, но не были представлены.

Ссылка Налогового органа на "невозможность" сверить показатели поставщика услуг Заявителя - ООО "Хорошево" в части сравнения доходов от реализации отраженных по строке 010 Листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2008 год с книгами продаж за 2008 год, ввиду того, что ООО "Хорошево" предоставило только выписки из книги продаж за 2008 года не может рассматриваться в качестве надлежащего аргумента, исходя из правового Определения Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П - "Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы".

Таким образом Заявитель поясняет, что Налоговый орган, пользуясь ограниченным доступом Общества, в части получения информации относительно достоверности бухгалтерской и налоговой отчетности, а так же бухгалтерского и налогового учете его контрагентов, пытается доказать, в том числе и Обществу недобросовестность ООО "Хорошево", которое в 3-ем квартале 2008 года оказало Обществу услуги в рамках Договора N 07/08. При этом излагаемые Налоговым органом "предположения" в отсутствии у ООО "Хорошево" хозяйственной деятельности опровергаются фактами, изложенными Решении 12/33. (ООО "Хорошево" предоставило по запросу Налогового органа выписки из книги продаж за 2008 год (стр. 4 Решения 12/33); ООО "Хорошево" предоставило по запросу Налогового органа документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения между Обществом и ООО "Хорошево" (стр. 3 Решения 12/33).

Заявитель также поясняет, что при выборе контрагента в 2008 году со своей стороны проявило должную осмотрительность, что подтверждается содержанием изложенного Налоговым органом в его Решении N 12/33: ООО "Хорошево" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 14 по г. Москве с 02.09.2003 г; ООО "Хорошево" по запросу Налогового органа, в рамках мероприятий налогового контроля, при проведении Налоговым органом в отношении Заявителя выездной налоговой проверки, по запросу Налогового органа представило документы, подтверждающие хозяйственные взаимоотношения Общества и ООО "Хорошево" в 2008 году (стр. 2 Решения 12/33); контрагент Заявителя ООО "Хорошево", своевременно и без задержек предоставляет отчетность в налоговый орган по месту налогового учета., последняя отчетность предоставлена за 1-е полугодие 2011 г. Учитывая, что выездная налоговая проверка в отношении деятельности Общества проводилась в период с 31.03.2011 по 28.11.2011 (п. 1.2 Акта выездной налоговой проверки ООО "Эсперанто Вин" от 30.12.2011 N 12/182.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ, "Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица".

Согласно Определению ВАС РФ от 30.07.2010 N ВАС-10870/09 по делу N А65-11398/2008-СА1-29 в своей деятельности налогоплательщики должны проявлять принцип разумной осмотрительности, в том числе при выборе контрагентов, при этом в качестве мер разумной осмотрительности суды выделяют меры в удостоверении сведений о государственной регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и их постановке на налоговый учет.

Таким образом, суд считает, что неполное исполнение контрагентами налоговых обязанностей, отсутствие их на момент налоговой проверки по заявленным адресам регистрации, указание ими недостоверных сведений о местонахождении не может быть вменено в вину Заявителю, поскольку в соответствии с действующим налоговым законодательством каждый налогоплательщик самостоятельно, независимо от других, исполняет свои налоговые обязанности и несет ответственность за допущенные нарушения.

Налоговый орган связывая оспариваемый Договор 07/08 с другим договором, заключенным между Обществом и ООО "Хорошево" (Договор поставки товара N 1/12 от 01.12.06), согласно которому Общество поставляло ООО "Хорошево" мелкоштучную продукцию - пиво, кофе и шоколад. на стр. 5 Решения указывает, что вследствие того, что Заявитель не является производителем поставленной в адрес ООО "Хорошево" мелкоштучной продукции, то и затраты по Договору 07/08 не могут быть приняты в качестве рекламных.

Судом установлено, что услуги, оказанные Заявителю по Договору N 07/08: не относятся к рекламным, а являются услугами по выкладке товара, в целях его продвижения согласно предоставленных к Договору N 07/08 дополнительного соглашения и приложения к нему, являющихся спецификацией, - услуги оказаны Заявителю в части продвижения алкогольной продукции, поставляемой Заявителем в сеть розничных магазинов, и к приведенному Налоговым органом Договору поставки товара N 1/12 от 01.12.06 никакого отношения не имеют.

Также судом установлено, что в 2008 году между Обществом и ООО "Хорошево" был заключен Договор поставки товаров то 01.04.2008 г. N 07/08 (далее по тексту - "Договор поставки 07/08"), согласно условиям указанного договора: Поставщик - ООО "Хорошево" обязуется поставлять Покупателю - Заявителю товар партиями в количестве и ассортименте, определенном в заявке покупателя. Той же датой стороны договора утвердили Приложение N 1 к договору, в котором указали минимальный стоимостной предел выборки товара для покупателя (Заявителя) за период с 01.04.2008 по 30.06.2008 в размере 58 000 000 руб. В случае невыполнения Покупателем условий объемов выборки товара, на покупателя (Заявителя) накладываются штрафные санкции в размере 2% от недовыбранного товара.

По окончании срока действия Договора поставки 07/08, ввиду невыборки Заявителем товара, поставщик - ООО "Хорошево" направил в адрес Заявителя претензию с указанием суммы штрафной санкции в отношении Заявителя, рассчитанную как 2% от стоимости недовыбранного товара. Размер штрафной санкции составил 1 160 000 руб., при этом в самой претензии поставщиком была ошибочно указана дата составления Договора поставки - 01.04.2008 г.

Заявитель направленную претензию признал, отразив сумму штрафной санкции в учете по состоянию на 30.06.08. т.е. на дату окончания срока действия Договора поставки 07/08.

Налоговый орган по итогам проведенной выездной налоговой проверки, пришел к выводу, что Заявитель, заключая данный договор, намеренно согласился на убыточную для себя сделку, в результате которой понес экономически не оправданные расходы. Расходы, признанные Заявителем в части штрафной санкции, в размере 1 160 000 руб., Налоговый орган посчитал экономически не обоснованными, как следствие Заявителю произведено доначисление по налогу на прибыль в сумме 278 400 руб. Налоговый орган ссылается на дату, указанную в претензии, направленной поставщиком (ООО "Хорошево") Заявителю, которая совпадает с датой Договора поставки 07/08.

Заявитель пояснил, что дата (01.04.2008) указанная в претензии проставлена ошибочно, данная ошибка является по своей сути технической, так как совпадает с датой основного договора, за неисполнение условий которого Заявителю была выставлена претензия с требование выплаты штрафных санкций. Ошибочно указанная поставщиком в претензии дата (01.04.2008) не свидетельствует о дате её реального вручения Заявителю. В подтверждение разъяснения Заявитель представил Налоговому органу Карточку счета 76.1 по контрагенту ООО "Хорошево" за 2008 год, из которой следует, что штрафные санкции были признаны Заявителем на дату окончания срока действия Договора поставки.

Также, Налоговый орган ссылается на факт действия в рассматриваемый период иных договоров, заключенных Заявителем, с другими поставщиками, такими как ООО " ТД Маймар" N 4 КП от 11.05.2007 г., N М-1/11 от 01.11.2006 г. по которым Заявитель осуществлял выборку товара, несмотря на менее привлекательные условия, (по сравнению с договором, заключенным с ООО "Хорошево").

Заявитель по данному факту поясняет, что экономический смысл осуществляемых операций подразумевает диверсификацию источников поставок товара. Заявитель, заключив договор с ООО "Хорошово" и получив гарантированные обязательства по поставке товара получил возможность в меньшей степени зависеть от прочих поставщиков и выбирать наиболее привлекательные условия. Таким образом Заявитель сумел получить от ООО "ТД Маймар" отсрочку по оплате поставленного товара, что не было предусмотрено условиями изначально договора поставки. Выгода Заявителя от фактически полученного беспроцентного товарного кредита превысила потери от штрафа в пользу ООО "Хорошево", что свидетельствует об экономической обоснованности спорных расходов.

Налоговый орган, в разрез содержания Договора поставки 07/08, утверждает, что исходя из условий указанного договора "невозможно определить какой товар предполагалось приобретать у ООО "Хорошево", по какой цене, в каком количестве, ассортименте", в то время как пунктами 4.1-4.3 Договора поставки 07/08 стороны подробно определили условия идентификации товаров, посредством выставления заявок. Также Налоговый орган, ссылается на то, что между Обществом и ООО "Хорошево" в течение проверяемого периода действовал другой договор поставки N 1/12 от 01.12.2006, по которому ООО "Хорошево" является покупателем, а Заявитель - поставщиком. При этом Договором поставки N 1/12 от 01.12.2006 не предусмотрено штрафных санкций за невыборку товара.

Суд считает, что сравниваемые Налоговым органом договоры нельзя признать равнозначными вследствие того, что Договор поставки N 1/12 от 01.12.2006) имеет иной срок заключения, существенное преимущество в сравнении с Договором поставки 07/08, в части сроков оплаты. Договор поставки N 07/08 не содержит условия об отсрочке оплаты за поставку товара (раздел 3 Договора 07/08), в то время как согласно п. 2.3 Договора поставки 1/12 покупателю предоставляется отсрочка по оплате на 60 календарных дней, за фактически поставленный товар. Ввиду этого обстоятельства, Договором поставки N 1/12 мера ответственности покупателя, за ненадлежащее исполнение условий договора, сводится к обязанности выплатить пени в случае просрочки оплаты товара, в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (п. 4.7, 5.4 Договора поставки N 1/12), а мера ответственности покупателя по Договору поставки 07/08 расширена до применения в отношении покупателя штрафных санкций за невыборку товара в течение определенного сторонами периода и в определенной сторонами сумме.

Налоговый орган утверждает, что Заявитель "заключив убыточную сделку, понес экономически неоправданные расходы не направленные на получение дохода".

Заявитель в свою очередь поясняет, что в действительности заключил договор купли-продажи, предметом которого являлась закупка товаров, с целью их последующей перепродажи и получения прибыли. Заявитель имел намерения работать в рамках данного договора, однако выполнить предусмотренные договором условия не смог из-за обстоятельств, которые не возможно было предвидеть при заключении договора. После получения Претензии Заявитель, не придя к договоренностям с ООО "Хорошево" в части отказа в дальнейшем от фиксирования объемом выборки товара, пользуясь заявительным характером осуществления поставок, в целях избежания повторных штрафных санкций не направляло заявки поставщику, как следствие, -договор был оставлен без исполнения. Заявителем и любой иной субъект экономических отношений, в сложившихся обстоятельствах, в силу норм действующего законодательства, не в состоянии принудить другую сторону отказаться от неприемлемых (с точки зрения противоположной стороны) для нее форм организации договорных отношений.

Согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, при этом кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности. В качестве меры ответственности за нарушение договорных обязательств договором может быть предусмотрена ответственность. В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Признание должником суммы штрафа свидетельствует о подтверждении им факта существования с контрагентом определенных правоотношений, наличия с его стороны нарушения принятых на себя договорных обязательств. В соответствии с нормой, изложенной в п.п. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ, налогоплательщики, при определении налоговой базы по налогу на прибыль, вправе учесть в составе расходов, уменьшающих доходы затраты в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств.

Касаемо понятия "неоправданных расходов", то согласно Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 по делу N А45-1139/2009-17/24, дано разъяснение согласно которому - "Расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, следует признать экономически оправданными (обоснованными). При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности".

Таким образом, суд считает, что расходы, в части штрафных санкций, выставленных Заявителю за нарушение условий Договора поставки товаров то 01.04.2008 г. N 07/08 в размере 1 160 000 руб. правомерно отражены Заявителем в составе расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год.

В части доначислений Заявителю налога на прибыль в размере 16 200 руб. налога на добавленную стоимость в размере 3 631,00 руб. суд установил, что в период с 2008 по 2009 г.г. ООО "Центр-Транзит", в рамках договора на оказание услуг от 29.11.2007 г. N 20-С/08, а затем ООО "ТрансКом", в рамках договоров на оказание услуг от 01.07.2008 г. N 18-С/08, от 10.12.2008 N 18-С/09 оказывали Заявителю услуги по пропускному режиму автотранспорта. Для этих целей Заявителем приобретались въездные абонементы на легковой автомобиль, в целях организации беспрепятственного въезда на территорию представителей организаций, с которыми Общество имеет хозяйственные отношения или намерено вступить в хозяйственные отношения, а так же в целях организации сохранности автотранспортных средств контрагентов, во время ведения переговоров. В период с 2008 по 2009 г.г. стоимость услуг сторонних организаций по пропускному режиму автотранспорта составила 76 198 руб., в том числе НДС 3 631 руб. В ходе выездной проверки, Налоговым органом не установлено нарушений на предмет корректности оформления первичных документов по услугам, а именно - актов и счетов-фактур.

Суд установил, что Заявитель в проверяемом периоде арендовал складские и офисные помещения, расположенные по адресу: г.Москва, ул.Скотопрогонная, д.35. Данные помещения располагаются на охраняемой территории, въезд на которую возможен только по пропускам. В период с 2008 по 2009 г. ООО "Цетр-Транзит", в рамках договоров на оказание услуг N 18-С/08 от 01.07.2008 г., N 18-С/09 от 10.12.2008 г. оказывали Заявителю услуги по пропускному режиму автотранспорта. Для этих целей Заявителем приобретались въездные абонементы на легковые автомобили. Указанные абонементы приобретались в целях организации беспрепятственного въезда на территорию представителей организаций, с которыми Заявитель имеет хозяйственные отношения или намерено вступить в хозяйственные отношения, а также в целях организации сохранности автотранспортных средств контрагентов, во время ведения переговоров и деловых встреч. В период с 2008 по 2009 г.г. стоимость услуг сторонних организаций по пропускному режиму автотранспорта составила 76 198 руб., в том числе НДС 3 631 руб.

Налоговый орган в свою очередь сославшись на отсутствие у Заявителя арендованных или собственных транспортных средств, пришел к выводу о неправомерности признания в налоговом учете стоимости расходов Заявителя по оказанным Заявителю услугам, вследствие их экономической необоснованности. На этом основании Заявителю был доначислен НДС, принятый ранее к вычету, в части приходящейся на стоимость оказанных услуг, посчитал, что оспариваемые услуги, оказанные Заявителю, не связаны с его финансово-хозяйственной деятельностью.

Налоговый орган ссылается на положения п. 1 ст. 252 НК РФ, согласно которой в составе налоговых расходов могут быть признаны только экономически оправданные затраты.

Суд не согласен с доводами Налогового органа, так как отказ от данных услуг, в действительности существенно усложнит хозяйственную деятельность Заявителя, которая сопряжена с регулярным рабочим контактом и ведением переговоров с контрагентами. Территория, в рамках которой расположены помещения Заявителя, является охраняемой и въезд автотранспорта на территорию, возможет только на основании приобретаемых Заявителем въездных абонементов на легковой автомобиль, внешняя же территория, прилегающая к охраняемой, не оснащена паковочными местами. Исходя из сути деловой цели, оказываемых Заявителю спорных услуг, затраты на пропускной режим автотранспорта, учитывались в составе представительских расходов (п.п. 22 п. 1 ст. 264 НК РФ) и в соответствии с положениями п. 1 ст. 318 НК РФ в полном объеме отражены в составе косвенных расходов Заявителя.

В силу Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ12.10.2006 N 53, указано, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о её результате.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 по делу N А45-1139/2009-17/24, дано разъяснение согласно которому - "Расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, следует признать экономически оправданными (обоснованными). При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности".

Заявитель поясняет что затраты, осуществленные Обществом по услугам на организацию пропускного режима автотранспорта фактически являются неотъемной частью текущих затрат и правомерно отражены в составе представительских расходов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2012 г. по делу N А40-92617/12-20-491 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев