Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 января 2013 г. N 02АП-7453/12

г.Киров

10 января 2013 г.

Дело N А82-17578/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судей Великоредчанина О.Б., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмыриной А.М.

при участии в судебном заседании представителей сторон-

от ответчика - по доверенности Шувалова П.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца Государственного бюджетного учреждения Ярославской области "Областная служба заказчика" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2012 по делу N А82-17578/2011, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.

по иску Государственного бюджетного учреждения Ярославской области "Областная служба заказчика" (ИНН: 7604060157, ОГРН: 1037600403158) к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны" (ИНН: 7703591134, ОГРН:1067746539519)

об обязании выполнить поставку оборудования, осуществить его монтаж, обучить персонал и обеспечить годовым запасом расходных материалов, о взыскании неустойки,

встречному иску открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" (ИНН: 7703591134, ОГРН:1067746539519) к Государственному бюджетному учреждению Ярославской области "Областная служба заказчика" (ИНН: 7604060157, ОГРН: 1037600403158)

о расторжении контракта, взыскании долга,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Ярославской области "Областная служба заказчика" (далее - ГБУ ЯО "Областная служба заказчика", учреждение, истец, заявитель) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны" (далее - ОАО "ОЭЗ", ответчик):

- об обязании выполнить поставку оборудования по условиям государственного контракта N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра в г. Ярославле" от 21 октября 2005 г. согласно перечню, указанному в Ведомости не поставленного оборудования от 29.11.11г., а также осуществить монтаж оборудования, обучение персонала и обеспечение годовым запасом расходных материалов, в пользу государственного бюджетного учреждения Ярославской области "Областная служба заказчика",

- о взыскании 1 122 418 руб. 67 коп. неустойки за период с 02.05.11г. по 09.12.11г.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец уточнил исковые требования, просил:

1.Обязать Открытое акционерное общество "Особые экономические зоны" выполнить обязательство по поставке указанного ниже оборудования, установленное п. 5.1.16 государственного контракта N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра" от 21.10.2005 г., на общую сумму 32 769 579 рублей:

3 и 4 корпуса

N	Наименование	Тип	Марки	Всего	Цена за ед.	Сумма
1	Стул винтовой	79		38	5 000 pуб.	190 000 руб.
2	Стол ассистентский сборно-секционный на 2 рабочих места	Б-26А	Милаб, Россия	1	18 484 pуб.	18 484 руб.
3	Вертушка настольная	Б-26ж	Милаб, Россия	1	6 321 pуб.	6 321 руб.
4	Вертушка для реактивов	Б-26з	Милаб, Россия	1	6 321 pуб.	6 321 руб.
5	Бинокулярный микроскоп	Л-117	Olympus СХ21, Япония	3	48 160 pуб.	144 480 руб.
6	Лабораторный микроскоп тринокулярный люминесцентный с системой	Л-118	Olympus BX51TRF-5, Япония	1	l 532 098 pуб.	1 532 098 руб.
7	Микроскоп биологический рабочий	Л-147	Olympus СХ31, Япония	3	88 481 руб.	265 443 руб.
8	Стерилизатор петель Пастера	Л-169	Nova MICROCINERATOR 220V, BioTool Swiss Швейцария	1	25 230 руб.	25 230 руб.
9	Средоварка	Л-172	Автоматическая средоварка ProfiClav 10 с розливочным модулем PetriSwiss 20, BioTool Swiss, Швейцария	1	1 100 254 руб.	1 100 254 руб.
10	Автоматический бактериологический анализатор	Л-188	WalkAway-40Si, Siemens Healthcars Diagnostics, США	1	4 563 497 руб.	4 563 497 руб.
11	Столик инструментальный из нержавеющей стали	М-14	МЕГИ, Россия	3	11 184 руб.	33 552 руб.
12	Машина моечно-дезинфекционная для инструментов и лабораторной посуды	Ц-514	2311-HOS, KEN,Германия	3	2 339 382 руб.	7 018 146 руб.
13	Автомат для мойки и дезинфекции детских бутылочек (с корзинами и вставками) в комплекте с проконденсатором и напорным насосом	Ц-550	G 7883CD, "Miele", Германия	1	966 434 руб.	966 434 руб.
	Итого			58		15870260 руб.

Стационар

	Наименование	ип	Марка	Всего	Цена за единицу	Стои- мость
1	Кольпоскоп	Г-51	Кольпоскоп бинокулярный Е, Carl Zeiss, Германия	2	78 541 руб.	157 082 руб.
2	Аппарат для физиотерапии	Ф-161	ЛАЗ-Эксперт, Физиомед Германия	1	455 780 руб.	455 780 руб.
3	Аппарат для физиотерапии	Ф-160	ХИВАМАТ* 200, Физиомед Германия	1	710 879 руб.	710 879 руб.
	Итого			5		1 323 741 руб.

Клинико-диагностический корпус

		Тип		Все го	Цена за единицу	Стоимость
1	Кольпоскоп	Г-51	150FC, Carl Zeiss, Германия,	1	314 057 руб.	314 057 руб.
2	Кольпоскоп	Г-51	Е, Carl Zeiss, Германия,	1	78 541 руб.	157 082 руб.
3	Офтальмологический комбайн в комплекте со столиком для приборов	И-3	Офтальмологический ультразвуковой аппарат UD-6000. Тотеу.Германия	1	1 089 455 руб.	1 089 455 руб.
4	Офтальмоскоп электрический	И-36	Heine, Германия	1	212 427 руб.	212 427 руб.
5	Ретинальная камера офтальмологическая	И-42	Пневмотонометр, ГТ-1000, Тотеу.Германия	1	453 852 руб.	453 852 руб.
6	Лампа щелевая(универсальная)	И-7.2	Inami L-0187, Inami, Япония	1	457 396 руб.	457 396 руб.
7	Офтальмометр	И-8	Сферопериметр, PTS-1000, Optopol Польша	1	873 183 руб.	873 183 руб.
8	Плаэмаэкстрактор автоматический кВт 1ф 220В	Л-518	PCS-2, Hemonetics, США	1	1 074 964 руб.	1 074 964 руб.
9	Наркозный аппарат с электровентилятором и монитором (универсальный)	0- 130Б	Satum Evo, Medec, Бельгия ( для новорожденных)	1	1 240 606 руб.	1 240 606 руб.
10	Аппарат для интраоперационного возврата крови	0-408	Cell saver, Гемонетикс, Швейцария,	2	1 618 256 руб.	3 236 512 руб.
11	Криокоагулятор офтальмологический	0-85	CryoStar, OORC, Голландия	1	842 462 руб.	842 462 руб.
12	Аппарат для физиотерапии	Ф-161	ЛАЗ-Эксперт, Фиэиомед Германия	1	455 780 руб.	455 780 руб.
13	Аппарат физиотерапевтический комбинированный Включается в физиотерапевтический щиток	Ф-181	МИТ-11, Россия	1	63 458 руб.	63 458 руб.
14	Машина моечно-дезинфекционная для инструментов и лабораторной посуды	Ц-514	2311-HOS, KEN,	3	2 552 172 руб.	7 656 516 руб.
	Итого			22		15 575 578 руб.

2.Обязать Открытое акционерное общество "Особые экономические зоны" выполнить монтаж оборудования, согласно п. 5.1.16 государственного контракта N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра" от 21.10.2005 г.

3.Обязать Открытое акционерное общество "Особые экономические зоны" выполнить обязательство по обучению персонала по работе с медицинским оборудованием, указанным в п. 1 настоящего заявления, установленное п. 5.1.16 государственного контракта N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра" от 21.10.2005 г.

4.Обязать Открытое акционерное общество "Особые экономические зоны" выполнить обязательство по обеспечению годовым запасом расходных материалов для оборудования, установленное п. 5.1.16 государственного контракта N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра" от 21.10.2005 г.

5.Взыскать с Открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" в пользу Государственного бюджетного учреждения "Областная служба заказчика" 1 099 027 руб. 99 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства по поставке медицинского оборудования.

Открытое акционерное общество "Особые экономические зоны" обратилось в арбитражный суд с встречным иском к Государственному бюджетному учреждению Ярославской области "Областная служба заказчика" о расторжении государственного контракта N 63-22/050054 от 21.10.05г. и взыскании 86 363 252 руб. 82 коп., задолженности за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2012 г. удовлетворены исковые требования ГБУ Ярославской области "Областная служба заказчика" в части обязания ОАО "Особые экономические зоны" осуществить поставку указанного выше оборудования, установленное п. 5.1.16 государственного контракта N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра" от 21.10.2005 г., на общую сумму 32 769 579 руб. В остальной части в иске отказано.

С ГБУ Ярославской области "Областная служба заказчика" в пользу ОАО "Особые экономические зоны" взыскано 86 363 252 руб. 82 коп. долга и 200 000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ГБУ ЯО "Областная служба заказчика" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, удовлетворить первоначальный иск в полном объеме, а сумму взыскания по встречному иску уменьшить на 39 824 391, 95 руб.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что отказывая в удовлетворении требований об обязании ОАО "ОЭЗ" осуществить монтаж медицинского оборудования, обеспечить годовым запасом расходных материалов и обучить персонал по работе с медицинским оборудованием, суд обосновал это незаключенностью госконтракта в указанной части. Однако, вывод суда основан на неправильном толковании закона. По смыслу п.1 ст.432 Гражданского кодекса Российской Федерации признание договора незаключенным в части одного из его условий недопустимо.

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании договорной неустойки, суд мотивировал это отсутствием в договоре соответствующего условия. Полагает, что заявленная истцом на основании п.8.4 контракта неустойка за просрочку исполнения обязательств подлежала взысканию.

Судом необоснованно удовлетворены встречные требования ОАО "ОЭЗ" о взыскании задолженности. Истцом по встречному иску не представлены доказательства в обоснование своих требований. Выводы специалиста ОАО "Внешстройимпортпроект" от 09.06.2012 г. сделаны на основании односторонних актов, оспариваемых ответчиком по встречному иску. Предъявленные к приемке работы на общую сумму 4 515 107, 77 руб. не предусмотрены проектно-сметной документации. По тем же основаниям не могли быть приняты и оплачены пуско-наладочные работы под давлением на общую сумму 14 483 198, 19 руб. Работы на общую сумму 1 414 819, 04 руб. предъявлены к приемке и оплате повторно. Удорожание на сумму 3 476 895, 98 руб. и 1 192 862, 98 руб. предъявлено в нарушение абз.2 п.2.1 контракта. В нарушение п.п.3.2, 5.1.14, 5.1.17, 61 контракта предъявлены к приемке работы без исполнительной документации. Таким образом, встречные требования в сумме 39 824 391, 95 руб. являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение арбитражного суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Представитель истца в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие указанного лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2012 г. проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав представленные доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено материалами дела, 21.10.05г. по результатам открытого конкурса между Государственным учреждением Ярославской области "Областная служба заказчика" (правопреемником которого является истец) и Государственным предприятием "Внешнеэкономическое объединение "Внешстройимпорт" (правопреемником которого является ответчик) заключен государственный контракт N 63-22/050054 на строительство "Областного перинатального центра в г. Ярославле".

По условиям контракта ответчик принял на себя обязательства по выполнению функций генерального подрядчика по строительству указанного объекта, поставке материалов и оборудования (в том числе технологического и медицинского) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Согласно п.п. 1.2, 1.3 контракта генподрядчик обязуется выполнить все работы, указанные выше, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объема работ. Генподрядчик обязуется завершить строительство и сдать объект, готовый к эксплуатации, в установленном порядке. Заказчик-застройщик обязуется принять и оплатить результат работ в установленном разделом 3 контракта порядке.

Указывая, что поставка товара и монтаж оборудования произведены ОАО "Особые экономические зоны" не в полном объеме (п. 1.1, 5.1.6 контракта), а также ссылаясь на невыполнение ответчиком обязательств по обучению персонала по работе с медицинским оборудованием и обеспечению годовым запасом расходных материалов для оборудования, истец обратился в суд с настоящим иском.

Поскольку заключенный сторонами государственный контракт содержит элементы договоров поставки, подряда и оказания услуг, суд первой инстанции правильно квалифицировал его как смешанный, отношения по которому в соответствующих частях регулируются нормами глав 30, 37 и 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 526 Гражданского кодекса РФ (в редакции, действовавшей на момент подписания спорного контракта) по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Пунктом 5.1.16 государственного контракта N 63-22/050054 от 21.10.05г. установлена обязанность генподрядчика по обеспечению полной поставки материалов и оборудования. Данным пунктом предусмотрено, что все поставляемые материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество; поставка оборудования, его монтаж, обучение персонала, обеспечение годовым запасом расходных материалов осуществляется за счет средств генподрядчика; заказчик-застройщик оплачивает представленные генподрядчиком счета.

Наименование, количество и стоимость медицинского оборудования, подлежащего поставке ответчиком по первоначальному иску в рамках спорного контракта, согласованы контрагентами в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 25 от 25.04.11г.

В нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ОАО "Особые экономические зоны" не представило доказательств поставки медицинского оборудования в объеме, предусмотренном приложением N 1 к дополнительному соглашению N 25 от 25.04.11г., в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал требования ГБУ ЯО "Областная служба заказчика" об обязании ответчика поставить медицинское оборудование, перечисленное в п.1 иска обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истцом также предъявлено требование об обязании ответчика осуществить монтаж медицинского оборудования, перечисленного в п. 2 иска, а также обязании ответчика обучить персонал медицинского учреждения по работе с оборудованием (п. 3 иска).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (статья 432 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 789 Гражданского кодекса РФ).

В рассматриваемом деле в предмет контракта, касающийся выполнения работ и возмездного оказания услуг, входит перечень оборудования, подлежащего монтажу и, соответственно, перечень оборудования, по работе с которым необходимо обучение персонала, а также объем выполняемых работ и оказываемых услуг.

Оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции находит правильным вывод арбитражного суда о том, что условия государственного контракта N 63-22/050054 от 21.10.05г. не позволяют определить конкретный объем обязательств, в связи с чем условия контракта в рассматриваемой части являются не согласованными.

Таким образом, основания для удовлетворения иска ГБУ ЯО "Областная служба заказчика" об обязании ответчика осуществить монтаж медицинского оборудования, обучение персонала медицинского учреждения по работе с оборудованием и обеспечение годовым запасом расходных материалов отсутствовали.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 099 027 руб. 99 коп. за период с 02.05.11г. по 13.03.12г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.4 контракта предусмотрено, что в случае необоснованной задержки Генеральным подрядчиком сроков выполнения работ Генеральный подрядчик выплачивает Заказчику-застройщику пени в размере 0,01% от стоимости невыполненных работ, за каждый календарный день просрочки, но не свыше 5% от стоимости невыполненных работ.

Как следует из искового заявления, сумма пени рассчитана из учета 0,01% от стоимости оборудования, не поставленного к моменту наступления срока окончания работ по контракту.

Поскольку контрактом ответственность за нарушение срока поставки оборудования не предусмотрена, а в части выполнения работ по монтажу медицинского оборудования контракт признан судом первой инстанции незаключенным, правовые основания для удовлетворения требований ГБУ ЯО "Областная служба заказчика" о взыскании неустойки также отсутствуют.

ОАО "Особые экономические зоны" предъявлены встречные требования о взыскании стоимости выполненных работ по государственному контракту в размере 86 363 252 руб. 82 коп.

ГБУ ЯО "Областная служба заказчика" считает встречные требования о взыскании удорожания (разницы в стоимости материалов) необоснованными, ссылается на включение в акты формы КС-2 фактически невыполненных работ, работ, учтенных в ранее представленных и оплаченных актах формы КС-2, а также работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, на отсутствие исполнительной документации и счетов-фактур на материалы.

В силу статьи 711 Кодекса обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену наступает после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из вышеизложенных правовых норм следует, что возражения об отказе от подписания актов о приемке выполненных работ должны быть аргументированы и направлены подрядчику в разумный срок.

ОАО "Особые экономические зоны" факт выполнения определенных контрактом работ и принятия их заказчиком подтвердил подписанными в одностороннем порядке актами о приемке выполненных работ. Отсутствие факта подписания актов выполненных работ не освобождает заказчика от обязанности оплатить работы, фактически выполненные генподрядчиком.

Ссылка заявителя на несоответствия выполненных работ не могут быть приняты судом второй инстанции, так как не подтверждена совокупностью исследованных доказательств. Судом установлено, что спорный объект, являющийся предметом контракта, введен в эксплуатацию.

Согласно заключения ОАО "Внешстройимпорт-проект" от 09.06.12г. установлено, что выполнение работ, предъявленных к приемке и указанных в спорных актах предусмотрено проектно-сметной документацией, выданной в производство работ в рамках государственного контракта от 21.11.05г., стоимость работ соответствует единичным расценкам нормативной сметной базы ТЕР-2001 г. по Ярославской области с учетом применения соответствующего видам работ территориального коэффициента, рекомендованного Департаментом строительства Ярославской области при оплате выполненных работ при строительстве за счет средств федерального бюджета и локальным сметам.

Выполнение пуско-наладочных работ согласовано сторонами спора в графике выполнения работ и напрямую связано с исполнением обязательств, связанных с предметом контракта.

Таким образом, фактических и правовых оснований для уменьшения взысканной арбитражным судом суммы задолженности за выполненные работы суд второй инстанции не находит. С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы отклоняются как неподтвержденные в установленном процессуальными требованиями порядке.

Исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом надлежащим образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности. Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены либо изменения решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2012 по делу N А82-17578/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу истца Государственного бюджетного учреждения Ярославской области "Областная служба заказчика" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

О.Б. Великоредчанин А.В. Тетервак