Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 г. N 15АП-12126/12

город Ростов-на-Дону

17 января 2013 г.

дело N А53-8088/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.,

судей Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кондрашёвой Е.В.,

при участии:

от заявителя: Масейкина Галина Михайловна (доверенность N в реестре 1Д-258 от 27.01.2012, паспорт);

от заинтересованного лица: Ливаднова Виктория Витальевна (доверенность от 07.09.2012 N Из-37588/13, удостоверение);

от третьих лиц: представителей не направили, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

департамента имущественно - земельных отношений г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2012 по делу N А53-8088/2012 (судья Смолькова А.В.)

по заявлению

индивидуального предпринимателя Газаряна Владимира Гургеновича

к департаменту имущественно - земельных отношений г. Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц:

муниципального учреждения

"ДМИБ Октябрьского района города Ростова-на-Дону",

федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Ростовской области,

департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону,

территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области,

о признании незаконным распоряжения об отказе в предоставлении земельного участка, об обязании предоставить земельный участок,

установил:

индивидуальный предприниматель Газарян Владимир Гургенович (далее - заявитель, предприниматель) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к департаменту имущественно - земельных отношений г. Ростова-на-Дону (далее - департамент, заинтересованное лицо) о признании незаконным распоряжения об отказе в предоставлении земельного участка, об обязании предоставить земельный участок. Заявитель указывает на нарушение заинтересованным лицом принадлежащего ему в силу п. 1 ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации исключительного права на приобретение в собственность земельного участка.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение "ДМИБ Октябрьского района" города Ростова-на-Дону.

Согласно позиции заинтересованного лица испрашиваемый земельный участок относится к землям общего пользования, то есть к земельным участкам, ограниченным в обороте (статья 27 ЗК РФ).

В отзыве департамент пояснил, что согласно передаточному акту муниципальное унитарное предприятие "Комбинат благоустройства" Октябрьского района г. Ростова-на-Дону предало Открытому акционерному обществу "Комбинат благоустройства" Октябрьского района активы и пассивы предприятия, денежные средства, имущество, в том числе и земельные участки. Земельный участок по адресу ул. Ивановского, 61 г. Ростов-на-Дону не был приватизирован в составе общего имущества комбината, так как часть испрашиваемого земельного участка является землями общего пользования - сквер "Комсомольский" с кадастровым номером 61:44:082020:5.

Решением арбитражного суда от 22.08.2012 заявленные требования удовлетворены. Суд на основании заключения проведенной по делу экспертизы констатировал, что испрашиваемый земельный участок не относится к землям общего пользования, заявитель обладает исключительным правом на приобретение участка в собственность, которое нарушено заинтересованным лицом.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Настаивает на том, что испрашиваемый земельный участок частично расположен на землях общего пользования, на территории сквера "Комсомольский".

В судебном заседании 10.10.2012 представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, ходатайствовал об отложении судебного разбирательства, представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы.

Определением суда от 10.10.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 31.10.2012. Суд поручил представить заявителю пояснения по вопросу о конфигурации и площади испрашиваемого земельного участка, о фактическом использовании соседних земельных участков; заинтересованному лицу представить документы, подтверждающие утверждение в установленном порядке красной линии (при ее наличии), пояснения по вопросу о постановке на кадастровый учет земельного участка с кадастровым номером N 61:44:082020:5 с указанием фактического использования "Сквер "Комсомольский".

В судебном заседании 31.10.2012 представитель заинтересованного лица пояснил, что земельный участок выделен из земельного участка сквера, фактически границы участка сквера не изменялись. Заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Ростовской области.

Определением суда от 31.10.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 21.11.2012.

В судебном заседании 21.11.2012 представитель федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Ростовской области дал пояснения по вопросу конфигурации спорных земельных участков. Представитель заинтересованного лица ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону".

Определением суда от 21.11.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 05.12.2012.

В судебном заседании 05.12.2012 представитель заинтересованного лица представил доверенность, выданную на имя Яковенко В.В. в 2011 году, полагает, что департамент архитектуры и градостроительства города был полномочен на обращение с заявлением о постановке на кадастровый учет земельного участка. Представитель заявителя поддержал ранее изложенную позицию по делу. Также пояснил, что границы земельного участка сквера не изменились. В судебном заседании объявлялся перерыв до 07.12.2012. Информация размещена в сети "Интернет". В судебном заседании 07.12.2012 представитель департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону представил дополнения к ранее представленным пояснениям. Пояснил, что красные линии там, где из функционального назначения очевидно следует, что земельный участок является земельным участком общего пользования, не установлены. Представитель заинтересованного лица представил суду акт осмотра объекта и фотографии. Пояснил, что ранее под данным земельным участком размещалось бомбоубежище.

Определением от 07.12.2012 апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.01.2013.

Суд обязал заинтересованное лицо представить все документы, отражающие правовую судьбу земельного участка с кадастровым номером 61:44:0082020:5.

Суд обязал участвующих в деле лиц представить пояснения по вопросу наличия наземного объекта капитального строительства, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0082020:13 по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Ивановского, д. 61; о возможности применения статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ивановского, д. 61; о площади земельного участка, необходимого для использования строения площадью 197,9 кв.м, Литер А; по вопросу о последствиях изменения границ и конфигурации земельного участка с кадастровым номером 61:44:0082020:5 в 2011 году для сквера "Комсомольский" как места общего пользования; изменены ли фактически границы сквера как территории, которой беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц.

Суд также поручил территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области представить суду информацию о том, распространяется ли правовой режим бомбоубежища на строение площадью 197,9 кв.м, Литер А, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ивановского, д. 61.

Суд поручил департаменту архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону представить пояснения по вопросу обращения в 2011 году с заявлением об изменении границ земельного участка с кадастровым номером 61:44:0082020:5, обосновать необходимость изменения уникальных характеристик земельного участка.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.01.2013 представители заявителя и заявителя апелляционной жалобы поддержали доводы заявления и апелляционной жалобы соответственно. Представитель заявителя пояснил, что земельный участок испрашивается предпринимателем в соответствии с фактическим использованием, границы сквера не изменены.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в суд не направили, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Основанием для удовлетворения заявления об оспаривании действий (бездействия) является наличие одновременно двух условий: несоответствие закону (иному нормативному правовому акту) и нарушение прав (законных интересов) лица, обратившегося в суд, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч.1 ст. 198 АПК РФ).

Бремя доказывания нарушения прав и интересов заявителя лежит на самом заявителе, что следует из ст.4 АПК РФ, согласно положениям которой заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав.

Заинтересованность как процессуальная категория предполагает нарушение охраняемых законом прав и (или) интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 26.11.2010 предприниматель приобрел у открытого акционерного общества "Комбинат благоустройства" Октябрьского района подземный этаж (подвал), расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, ул. Ивановского, дом N 61, площадью 197,9 кв. м, литер А. Право собственности предпринимателя зарегистрировано в ЕГРП 22.12.2010.

Согласно передаточному акту, которым указанный объект передан открытому акционерному обществу "Комбинат благоустройства" Октябрьского района г.Ростова-на-Дону, строение представляет собой подвал, использовалось как кафе - л.д. 38 том 1.

Распоряжение департамента имущественно - земельных отношений г. Ростова-на-Дону от 30.11.2009 N 5218 и передаточный акт муниципального унитарного предприятия "Комбинат благоустройства" Октябрьского района г. Ростова-на-Дону от 30.11.2009 подтверждают довод заинтересованного лица, согласно которому земельный участок над подвалом литер А по ул.Ивановского, 61 приватизирован в 2009 году не был - л.д. 33-41 том 1.

Предприниматель обратился к заинтересованному лицу с заявлением о приватизации земельного участка площадью 778 кв. м с кадастровым номером 61:44:0082020:13, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Ивановского, 61 для целей эксплуатации приобретенного им подвала площадью 197,9 кв.м. Нормативное обоснование заявленных требований предприниматель усматривает в положениях ст.36 ЗК РФ.

Распоряжением от 23.12.2011 N 2653 департамент отказал в предоставлении в собственность указанного земельного участка, сославшись на то, что часть испрашиваемого земельного участка относится к землям общего пользования (сквер "Комсомольский") - л.д. 17 том 1.

Предприниматель не согласен с данным распоряжением, обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении заявления предпринимателя необходимо исходить из следующего.

Наличие права собственности на объект недвижимости не во всех случаях приводит к императивной обязанности публичного образования предоставить собственнику объекта недвижимости земельный участок в собственность.

Одно из таких ограничений установлено в п.12 ст.85 Земельного кодекса РФ, согласно которому земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон и не подлежат приватизации.

Согласно п.8 ст.28 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" отчуждению не подлежат земельные участки в составе земель общего пользования (площади, улицы, проезды, автомобильные дороги, набережные, парки, лесопарки, скверы, сады, бульвары, водные объекты, пляжи и другие объекты).

Градостроительный кодекс РФ оперирует понятием "территории общего пользования" - территории, которыми беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц (в том числе площади, улицы, проезды, набережные, береговые полосы водных объектов общего пользования, скверы, бульвары).

Данный запрет направлен на обеспечение публичных интересов, свободного доступа граждан к природным объектам и местам общего пользования, предназначенным для удовлетворения общественных интересов населения.

На основе анализа представленных в материалы дела документов следует констатировать, что испрашиваемый земельный участок частично расположен на территории общего пользования, а именно территории одного из скверов города Ростова-на-Дону - сквера "Комсомольский".

Наименование присвоено скверу постановлением мэра города Ростова-на-Дону от 07.11.2005 N 1690 "О присвоении наименований паркам, скверам, улицам и переулкам г.Ростова-на-Дону".

28.04.2008 земельный участок сквера "Комсомольский" площадью 11 472 кв.м поставлен на кадастровый учет в границах и с конфигурацией, указанных в кадастровом паспорте от 05.05.2008 - л.д. 61-62 том 1.

Копия межевого дела в отношении земельного участка сквера "Комсомольский" с кадастровым номером 61:44:082020:5 в материалы дела представлена.

Из чертежа границ земельного участка сквера в межевом деле (л.д. 68 том 2) видно, что сквер разделен улицей Стадионной.

Часть земельного участка, который предприниматель намерен приобрести в собственность, находится в центре участка сквера "Комсомольский" между улицами Ивановская и Стадионная.

Данный вывод очевидно следует из сопоставления представленных в материалы дела доказательств: кадастрового паспорта земельного участка сквера "Комсомольский", кадастровый номер 61:44:082020:5 площадью 11 472 кв.м, кадастрового паспорта испрашиваемого земельного участка, кадастровый номер 61:44:0082020:13 площадью 778 кв.м, схем расположения земельных участков в пределах кадастрового квартала, заключения кадастрового инженера, графического материала, представленного департаментом архитектуры и градостроительства, на котором показаны границы земельных участков в наложении, чертежа границ земельного участка сквера, публичной кадастровой карты, дежурной кадастровой карты земельного участка с кадастровым номером 61:44:082020:5, межевого плана от 30.09.2011 N 13045 образования земельного участка, испрашиваемого предпринимателем, и межевого плана N 13045а уточнения местоположения границы и (или) площади земельного участка сквера, подготовленных по заказу предпринимателя, акта обследования земельного участка, архитектурно-планировочного задания N 56-А - л.д. 13-15, л.д. 61, 62 том 1, л.д. 8-19, 39, 68, 96-97, 100-148 том 2, л.д. 12-17 том 3.

Исследование всех представленных в материалы дела документов позволяет установить следующую последовательность действий заявителя и департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону.

По заказу предпринимателя в сентябре 2011 года подготовлены межевой план от 30.09.2011 N 13045 образования земельного участка, испрашиваемого предпринимателем, и межевой план N 13045 а уточнения местоположения границы и (или) площади земельного участка сквера.

20.10.2011 на основании заявления департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону в лице гр.Яковенко В.В., действующего по доверенности, и межевого плана N 13045а в сведения государственного кадастра недвижимости внесены изменения в части сведений о местоположении границ земельного участка сквера с кадастровым номером 61:44:082020:5, "освобождающие" площадь для целей формирования участка, который желает приобрести предприниматель - л.д. 96 том 2.

Для сохранения общей площади участка сквера были измены иные границы - л.д. 61,62 том 1, л.д.37,38, 139 том 2. Из межевого плана N 13045 ясно следует, что земельный участок для предпринимателя сформирован за счет земель общего пользования - л.д. 107, 111-113 том 2.

После чего предприниматель в ноябре 2011 года обратился к заинтересованному лицу за приобретением земельного участка на территории сквера в собственность, под приобретенный им ранее подвал.

В качестве обоснования изменения площади и границ земельного участка сквера в межевом плане имеется указание на кадастровую ошибку, на то, что земельный участок сквера сформирован без учета соседнего здания и территории кафе - л.д. 136 том 2. При этом из материалов дела следует, что под "территорией кафе" подразумевается территория сезонного кафе, используемого в летнее время - л.д. 19 том 2, л.д. 12-17 том 3.

Именно результат этих изменений и уточнений был воспринят экспертами при проведении экспертизы, результатом чего и стал вывод экспертов о том, что земельный участок с кадастровым номером 61:44:0082020:13 не входит в состав земельного участка с кадастровым номером 61:44:0082020:5 - л.д. 92 том 1. Данный вывод положен в основу решения суда первой инстанции.

Между тем специфической особенностью земельных участков как объектов недвижимости служит то обстоятельство, что они являются природными объектами, частью поверхности земли, формирование их границ осуществляется посредством государственного кадастрового учета.

При образовании новых земельных участков за счет прежнего единого земельного участка природный объект не исчезает, меняется лишь описание границ.

Данная особенность земельных участков отмечена в практике Президиума ВАС РФ по конкретным делам, в частности, в постановлении от 22.04.2008 N 16975/07, постановлении от 13.09.2011 N 3413/11 по делу N А56-7754/2009.

Пункт 8 ст. 28 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" определяет понятие "сквер" через понятие "земельный участок" и устанавливает, что отчуждению в соответствии с данным Законом не подлежат земельные участки, в частности, в составе земель общего пользования (площади, улицы, проезды, автомобильные дороги, набережные, парки, лесопарки, скверы, сады, бульвары, водные объекты, пляжи и другие объекты).

Определением от 07.12.2012 апелляционный суд поручил участвующим в деле лицам представить пояснения по вопросу о последствиях изменения границ и конфигурации земельного участка с кадастровым номером 61:44:0082020:5 в 2011 году для сквера "Комсомольский" как места общего пользования (границы сквера); изменены ли фактически границы сквера как территории, которой беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц.

Участвующими в деле лицами не отрицается, что фактически границы сквера как территории, которой беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц, не изменены.

Нахождение земельного участка, испрашиваемого предпринимателем, на территории сквера как места общего пользования не может быть изменено действиями департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону по корректировке границ и площади земельного участка сквера.

Данные действия не приводят к утрате испрашиваемым предпринимателем земельным участком своего месторасположения на территории сквера (в части) и правового режима территории общего пользования.

Заключение судебных экспертов по результатам проведенной судом первой инстанции экспертизы не опровергает фактического нахождения значительной части испрашиваемого земельного участка на территории общего пользования. Вопрос о том, находится ли испрашиваемый земельный участок на землях общего пользования, относится к правовым вопросам, и вовсе не подлежал постановке перед экспертами.

Действия департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону и предпринимателя привели только к тому, что на территорию сквера как места общего пользования накладывается земельный участок, используемый предпринимателем, что может быть актуальным для определения размера платы за пользование, подлежащей уплате предпринимателем, но не влечет возникновение у предпринимателя права на приватизацию.

Из сопоставления схемы в правилах землепользования и застройки города Ростова-на-Дону, принятых решением Ростовской-на-Дону городской Думой от 26.04.2011 N 87, предоставленного суду департаментом архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону графического материала (схемы ПЗиЗ с указанием улиц - л.д. 18 том 2), чертежа границ земельного участка в межевом деле в отношении земельного участка сквера "Комсомольский" с кадастровым номером 61:44:082020:5 следует, что испрашиваемый земельный участок относится к территории парка, расположен в территориальной зоне Р-1 - зоне общественных парков организованного отдыха. Само назначение объекта, в связи с которым испрашивается земельный участок, представленные в материалы дела заинтересованным лицом фотоматериалы, также подтверждают данный вывод.

Таким образом, из материалов дела следует, что принадлежащий предпринимателю объект недвижимости изначально располагался под территорией общего пользования. Предоставление испрашиваемого земельного участка в собственность заявителя нарушит интересы неограниченного круга лиц.

Кроме того, как следует из технического паспорта объекта, принадлежащего предпринимателю, объект представляет собой подвал 1956 года постройки, не имеет надземных этажей (только подземный этаж) - л.д. 52-58 том 1. Указание на то, что объект представляет собой подвал, содержится и в передаточном акте, которым указанный объект передан открытому акционерному обществу "Комбинат благоустройства" Октябрьского района г.Ростова-на-Дону - л.д. 38 том 1.

Статьей 36 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено исключительное право собственников зданий, строений, сооружений на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков, на которых распложены указанные объекты.

Пункт 3 статьи 28 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" закрепляет право собственников объектов недвижимости, расположенных на земельных участках, относящихся к государственной и муниципальной собственности, взять указанные земельные участки в аренду, либо приобрести у государства или муниципального образования в собственность.

Положение ст. 36 ЗК РФ, согласно которому местоположение границ земельного участка и его площадь определяются с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства, предполагают использование земельного участка для эксплуатации расположенного на нем объекта.

В рассматриваемом случае под участком сквера расположен приобретенный заявителем подвал, что отражено на плане части земельного участка в кадастровом паспорте испрашиваемого земельного участка в сопоставлении со схемой теодолитного хода, схемой расположения земельных участков в межевом плане, графическом материале, предоставленном департаментом архитектуры и градостроительства - л.д. 16, 71 том 1, л.д. 19, 112 том 2.

По поручению апелляционного суда департаментом составлен акт обследования земельного участка, испрашиваемого предпринимателем, N 2459 от 06.12.2012, представлены фотоматериалы. По результатам обследования согласно акту установлено, что земельный участок расположен на территории Комсомольского сквера. На участке установлены деревянные легковозводимые конструкции, используемые в летнее время под сезонное кафе: навесы, столики. Нежилое помещение, принадлежащее предпринимателю, находится под землей - л.д. 12-16 том 3.

Наличие на участке некапитальных конструкций отражено и на имеющемся в заключении экспертов рисунке N 2 "Общий вид территории земельного участка"- л.д. 91 том 1.

В материалы дела также представлено архитектурно-планировочное задание N 56-А от 19.05.1993 на составление проекта кафе на территории Комсомольского парка по ул.Стадионной в г.Ростове-на-Дону, согласно которому кафе находится на территории Комсомольского парка на месте объекта гражданской обороны, неиспользуемого по назначению, состоит из легковозводимых конструкций - л.д. 17 том 3.

Указание на то, что испрашиваемая за счет территории сквера часть земельного участка сквера используется под летнее кафе, имеется и в графическом материале, предоставленном департаментом архитектуры и градостроительства - л.д. 19 том 2.

Из межевого плана и кадастрового паспорта земельного участка также следует, что участок испрашивается предпринимателем не только для эксплуатации существующего подвала, но и для летней площадки для кафе - л.д. 13 том 1, л.д. 127 том 2.

Из материалов дела следует, что земельный участок за счет территории сквера необходим предпринимателю в испрашиваемых границах для эксплуатации сезонного летнего кафе. Поэтому не может быть принята ссылка заявителя на п.7 ст. 36 ЗК РФ об определении границ земельного участка и его площади с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Возможность нарушения публичных интересов посредством изъятия из земель общего пользования для предоставления в частную собственность предпринимателя участка в центре сквера "Комсомольский" для эксплуатации принадлежащего предпринимателю подвала в указанной им площади нормативно не обоснована и материалами дела не подтверждена.

Как следует из ответов Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области на запрос апелляционного суда и Главного управления МЧС России по Ростовской области, в настоящее время приобретенный предпринимателем подвал на учете как объект гражданской обороны не состоит, в реестре федерального имущества не учтено.

Однако данное обстоятельство не влияет на вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования предпринимателя о приватизации испрашиваемого земельного участка.

Поскольку заявитель претендует на предоставление ему земельного участка в собственность в порядке ст.36 Земельного кодекса Российской Федерации, между тем земельный участок в значительной части сформирован на территории сквера, на землях общего пользования, фактически границы сквера как территории общего пользования не изменены, участок испрашивается предпринимателем для эксплуатации сезонного летнего кафе (не только подвала), не могут быть обнаружены основания для признания незаконным отказа в его предоставлении по заявлению предпринимателя и удовлетворения заявленных требований.

Заявление общества рассмотрено, предпринимателю дан мотивированный ответ. Таким образом, отсутствуют необходимые для удовлетворения заявленных требований условие - нарушение обжалуемым отказом исполнительного органа муниципального образования закона, а также прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований предпринимателя не соответствует обстоятельствам дела, в связи с чем решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2012 по делу N А53-8088/2012 отменить.

В удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Газаряна Владимира Гургеновича о признании незаконным распоряжения департамента имущественно-земельных отношений г.Ростова-на-Дону от 23.12.2011 N 2653 "Об отказе в предоставлении в собственность земельного участка, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, р-н Октябрьский, ул. Ивановского, 61", обязании предоставить земельный участок в собственность индивидуального предпринимателя отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Газаряну Владимиру Гургеновичу из федерального бюджета 1 800 рублей, излишне уплаченных при обращении с заявлением.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина М.Н. Малыхина