Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 г. N 08АП-10300/12

город Омск

17 января 2013 г.

Дело N А70-1667/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10300/2012) общества с ограниченной ответственностью "ИНКОЦентр" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.2012 по делу N А70-1667/2012 (судья Н.Я. Максимова), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "ИНКОЦентр" (ОГРН 1055900201367, ИНН 5902120591) к открытому акционерному обществу "Тюменьгипроводхоз" (ОГРН 1027200856990, ИНН 7203001098) о взыскании 1 137 647 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ИНКОЦентр" - представитель Мамонова О.О. (доверенность б/н от 08.01.2013, выдана на один год);

от открытого акционерного общества "Тюменьгипроводхоз" - представитель Портнягин В.В. (доверенность б/н от 10.05.2011, выдана на три года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ИНКОЦентр" (далее - ООО "ИНКОЦентр", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тюменьгипроводхоз" (далее - ОАО "Тюменьгипроводхоз", ответчик) о взыскании 918 115 руб. 52 коп. задолженности за выполненные работы по разработке объемно - планировочного решения и технологической части рабочего проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки" в рамках договора N 19-07 на выполнение проектных работ от 06.12.2007, а также 219 531 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.2012 по делу N А70-1667/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выполненные истцом работ не имеют для ответчика потребительской ценности, так как имеют недоставки, что подтверждено заключением судебной экспертизы.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "ИНКОЦентр" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, истцом обязательства по договору выполнены в полном объеме, результат работ передан ответчику по ведомости от 20.05.2008 передачи технических заданий по договору N 19-07 от 06.12.2007, ведомости от 12.05.2008 передачи проектной продукции по договору N 19-07 от 06.12.2007, акту приемки-передачи от 17.02.2009, акту приемки-передачи проектной продукции от 17.02.2009. Факт получения проектной продукции и заданий на проектирование в указанном в перечисленных документах объеме ответчик не оспаривает, как и полномочия лиц, подписавших указанные акту и ведомости.

Отмечает, что стоимость всего объема работ согласована сторонами при подписании договора, при этом таковая является твёрдой и изменению в сторону уменьшения или увеличения не подлежит. Следовательно, стоимость выполненных работ не может быть определена экспертным путем, поэтому суду первой инстанции следовало отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу экспертизы.

Не соответствующим материалам дела считает вывод суда первой инстанции об отсутствии потребительской ценности для ответчика в выполненном истцом проекте. По мнению подателя жалобы, вопрос о наличии потребительской ценности подлежит разрешению путем правовой квалификации отношений сторон и подписанных ими документов, при этом проведение экспертизы по данному вопросу не является необходимостью. Формулировку вопроса об определении о назначении экспертизы, имеют ли выполненные ООО "ИНКОЦентр" работы потребительскую ценность", считает некорректной. Основываясь на разъяснениях, приведенных в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000, считает относимыми, допустимыми и достаточными доказательствами потребительской ценности проекта акты приемки, подписанные ОАО "Тюменьгипроводхоз". В обоснование данного довода указывает также на наличие в деле доказательств фактического использования результата работ в коммерческой деятельности организации (письмо ЗАО "АСУ Технология" от 15.04.2009 N /04-09, письмо ответчика от 10.12.2009 N 1254/20, иные письма 16.04.2009 N 346/15, от 21.04.2009 N 369/15, от 21.04.2009 N 78, от 28.04.2009 N 85, от 10.08.2009 N 3340, свидетельствующие об использовании технологической части рабочего проекта, выполненной истцом). Сведений об использовании ответчиком технологической части, выполненной иным проектировщиком, в дело не представлено.

ООО "ИНКОЦентр" не согласно с выводом о том, что письма ответчика N 63/15 от 21.01.2009, N 64/15 от 22.01.2009, N 346/15 от 16.04.2009 свидетельствуют о передаче истцом неполного комплекта рабочих чертежей и отсутствии потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ. Письмо, датированные 21.01.2009 и 22.01.2009, направлены до передачи истцом ответчику проектной документации по акту приемки-передачи проектной продукции от 17.02.2009. Из буквального содержания письма ответчика от 16.04.2009 г. N 369/15 следует, что в нем идёт речь не о замечаниях по качеству работ истца, а только лишь о том, что у контрагента ответчика (ЗАО "АСУ Технология") возникли "рекомендации". При этом, как опять же следует из буквального содержания письма, ответчик просит истца внести не "исправления", а "изменения" в выполненный истцом раздел. Оснований для внесения "изменений" истцом не установлено. Кроме того, эксперт пришел к заключению о качественном выполнении ООО "ИНКОЦентр" работ и их соответствии необходимому составу.

Применяя к отношениям сторон статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не учел, что таковая предусматривает самостоятельные требования заказчика к подрядчику. Однако встречного иска с требованиями, вытекающими из некачественности работ, ответчик не заявлял, от исполнения договора он не отказывался, результат работ не возвращал, а продолжал использовать.

Обращает внимание на необходимость оценки вывода эксперта о несоответствии выполненных истцом работ по разработке объемно-планировочных решений и технологической части рабочего проекта требованиям Постановления Правительства РФ N 87 от 16.02.2007 "О составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию" с учетом того обстоятельства, что указанное постановление вступило в действия позже заключения договора, в связи с чем, стороны должны были руководствоваться только условиями совершенной ими сделки. К тому же, заключение эксперта содержит два противоречащих друг другу вывода о несоответствии и соответствии работ постановлению (страница 8, 9 заключения).

По мнению истца, ответчик, подписав акты приемки-передачи, принял результат работ, единственное замечание об отсутствии санитарно-гигиенических документов на оборудование устранено, в связи с чем, заказчик, не предъявивший претензий подрядчику по качеству работ в разумный срок, утратил право заявлять требования, связанные с недостатками работ.

Указывает на допущенные экспертом при определении фактической стоимости выполненных работ ошибки, допущенные при использовании Справочника базовых цен "Объекты водоснабжения и канализации" (письмо Росстроя от 07.05.2004 N АП-2642/10), которые привели к занижению стоимости выполненных работ. Отмечает, что эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности; лица, подписавшие экспертное исследование, не знакомились с материалами дела, направленными судом на исследование; в составлении экспертного заключения участвовал представитель ответчика Малыгин Е.В., являющийся юристом и организации-ответчика, и организации-эксперта. В судебном заседании от 18.07.2012 эксперт Бучельникова Т.Т. подтвердила, что подписавшие экспертное заключение эксперты Терехина Г.Н., Савченко Н.К. в его составлении не участвовали, а она сама, предоставленный судом для исследования договор, не читала (л.д.70).

Указывает, что в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта в порядке, установленном АПК РФ, не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания. В нарушение этого истец извещен о времени и месте судебного заседания, состоявшегося 3-4.10.2012, и завершившегося принятием обжалуемого решения суда, во второй половине 02.10.2012 (накануне даты заседания). Определением суда от 25.09.2012 дело назначено к судебному разбирательству на 29.10.2012 на 9 ч. 30 мин., но определением суда от 27.09.2012 дата судебного разбирательства изменена на 03.10.2012, однако письменного извещения истцу об этом своевременно не направлено. В связи с нахождением истца в г. Перми обеспечить явку представителя в суд 03.10.2012 к 09-30 час. не представилось возможным.

ОАО "Тюменьгипроводхоз" в поступившем в суд отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ИНКОЦентр" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представитель ОАО "Тюменьгипроводхоз" высказался согласно отзыву, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "ИНКОЦентр" в качестве подрядчика и ОАО "Тюменьгипроводхоз" в качестве заказчика подписан договор на выполнение проектных работ N 19-07 от 06 декабря 2007 года (далее - договор), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает и обязуется оплатить, а подрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием заказчика разработать объемно - планировочное решение и технологическую часть рабочего проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки".

В пункте 1.2. договора указано, что объем, этапность и содержание работ определяются техническим заданием.

В пункте 1.3 договора определено, что результатом выполнения проектных работ является проектная продукция в соответствии с условиями технического задания и дополнительно включающая задания для выполнения разделов АС, ОВ, ВК, КИПиА, ЭС.

Срок выполнения работ - в течение 50 календарных дней с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика (пункт 1.4 договора).

Стоимость работ по договору составила 1 836 230 руб. 06 коп. (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.2 предусмотрен следующий порядок расчетов: аванс в сумме 918 115 руб. 52 коп. заказчик уплачивает в течение 5 дней с момента подписания договора; окончательный расчет производится в течение 15 дней с момента подписания актов сдачи - приемки и передачи заказчику результатов работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подрядчик передает заказчику предусмотренную договором продукцию в количестве 4-х экземпляров.

При завершении работ подрядчик предоставляет заказчику акт сдачи - приемки работ (пункт 3.3), заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи - приемки работ обязан направить подрядчику подписанный акт сдачи - приемки или мотивированный отказ от его подписания (пункт 3.4).

ОАО "Тюменьгипроводхоз" во исполнение условий договора платежным поручением N 132 от 17.12.2007 (т.1 л.д.53) перечислил подрядчику аванс в размере 918 115 руб. 52 коп.

Как указывает ответчик, ООО "ИНКОЦентр" разработаны решения по технологии водоочистки, а затем на основании согласованной технологии выполнена и передана заказчику проектная продукция и задание на проектирование разделов АС, ОВ, ВК, КИПиА, ЭС.

Ссылаясь на то, что условия договора подрядчиком выполнены полностью, факт приемки работ заказчиком подтверждается подписанными в двустороннем порядке документами (ведомостями и актами приемки-передачи), однако окончательная оплата не произведена, претензия исх. N 21 от 08.02.2010 о погашении задолженности оставлена без исполнения (т.1 л.д.116-117), ООО "ИНКОЦентр" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации (пункт 1 статьи 759 ГК РФ).

По смыслу закона подрядчик обязан изготовить проектную документацию в соответствии с заданием, полученным от заказчика, как это прямо предусмотрено пунктом 2 статьи 759 ГК РФ.

В пункте 1.1. указано, что предметом договора является выполнение части рабочего проекта, включающей разработку объемно-планировочных решений и технологической части согласно приложению N 1 к договору. Пунктом 1.2. договора предусмотрено, что объем и содержание работ определяются техническим заданием.

Из материалов дела следует, что приложение N 1 к договору, на которое имеется указание в пункте 1.1. договора, сторонами не подписано. Также не согласовано техническое задание к договору, на которое имеется ссылка в пункте 1.2. договора, что не оспаривается сторонами.

Из пояснений сторон следует, что представленное в материалы дела техническое задание выдано на изготовление рабочего проекта по объекту в целом, тогда как из пункта 1.1. договора следует, что его предметом является выполнение только части проекта. Это техническое задание не утверждалось и не согласовывалось сторонами договора как документ, определяющий объём и содержание подлежащих выполнению работ в рамках договора на проектирование N 19-07.

По смыслу статьи 759 ГК РФ техническое задание не является существенным условием договора порядка на выполнение проектных работ. Поэтому, по общему правилу, его согласование в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 432 ГК РФ, законом не требуется.

Суд первой инстанции, оценив условия договора, сославшись на статью 432 ГК РФ, на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283, на то, что такое существенное условие договора как срок работ считается согласованным, поскольку неопределенность в определении момента начала работ устранена совершением заказчиком действий по перечислению аванса в разумный срок, пришел к вывод о заключенности договора на выполнение проектных работ N 19-07 от 06.12.2007.

В ходе судебного разбирательства установлено, что стороны фактически приступили к выполнению договора. Фактические действия сторон, направленные на исполнение договора, свидетельствуют о том, что воля сторон была направлена на достижение определённого результата, поэтому отсутствие технического задания не являлось препятствием для исполнения договора, что не противоречит материалам дела.

К договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяются положения о подряде, содержащиеся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, в соответствии со статьями 711, 762 ГК РФ основанием для наступления обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результатов работ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их передачу заказчику.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Истцом в подтверждение факта передачи ответчику выполненных работ представлены: ведомость передачи технических заданий по договору N 19-07 от 06.12.2007, подписанная сторонами 20.05.2008, ведомость передачи проектной продукции по договору N 19-07 от 06.12.2007, подписанная 12.05.2008, два акт приемки-передачи от 17.02.2009, подписанные представителем заказчика 18.02.2009 (т.1 л.д.122-128).

Согласно ведомости от 20.05.2008 заказчику переданы задания на проектирование, в том числе: Задание на выполнение рабочего проекта. Раздел КИП и А и диспетчеризация; Задание на выполнение рабочего проекта; Строительное задание. Фундаменты и нагрузки; по ведомости от 12.05.2008 - передана проектная продукция "основной комплект" и "прилагаемые документы".

По одному акту приемки-передачи от 17.02.2009 заказчику подрядчиком переданы с учетом "Ведомости передачи технических заданий по договору N 19-07 от 06.12.2007" задания для выполнения смежных разделов проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки":

задание на разработку железобетонных конструкций затворных баков коагулянта;

задание на разработку железобетонных конструкций расходных баков коагулянта;

задание на разработку конструкций опор технологических трубопроводов;

задание на разработку конструкций опор технологических трубопроводов;

насосная станция перекачки промывной воды (задание на разработку фундаментов и привязку к сетям НВК);

насосная станция перекачки шлама (задание на разработку фундаментов и привязку к сетям НВК).

задание на проектирование сетей силового электрооборудования;

19-07-1-ТХ.З - Данные по технологическому оборудованию и токоприемникам;

19-07-2-ТХ.З - Данные по технологическому оборудованию и токоприемникам;

19-07-2-ТХ.З - Размещение токоприемников;

19-07-3-ТХ.З - Данные по технологическому оборудованию и токоприемникам;

19-07-3-ТХ.З - Размещение токоприемников;

19-07-8-ТХ.З - Данные по технологическому оборудованию и токоприемникам;

19-07-9-ТХ.З - Данные по технологическому оборудованию и токоприемникам.

По второму акту приемки-передачи от 17.02.2009 с учетом варианта объемно-планировочных решений, разработанного ООО "ИНКОЦентр" и переданного ОАО "Тюменьгипроводхоз" ("Ведомость передачи проектной продукции по договору N 19-07 от 06.12.2007" от 12.05.2008), заказчику передана проектная продукция, сформированная на бумажном носителе: Том 1 - Пояснительная записка (шифр 19-07-ПЗ), Том 2 - Графическая часть (шифр 19-07-Г).

Первый акт подписан представителем ответчика, полномочия которого на совершение этого действия не оспариваются, без замечаний, единственным замечанием во втором акте стало отсутствие санитарно-гигиенических документов на оборудование и материалы.

Как поясняет истец, санитарно-гигиенические документы переданы ответчику с письмом от 20.02.2009 N 24 (т.1 л.д.89), врученным получателю 01.03.2009 согласно уведомлению о вручении (т.1 л.д.90).

Указанные документы в совокупности подтверждают выполнение работ и их передачу заказчику в установленным порядке.

В соответствии с пояснениями ООО "ИНКОЦентр", учитывая, что актов, касающихся передачи проектной продукции и заданий на проектирование, сторонами подписано несколько, то ответчику было предложено подписать итоговый (общий) акт сдачи-приемки работ от 19.02.2009, что не противоречит пункту 3.3. договора N 19-07, согласно которому при завершении работ подрядчик предоставляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ.

Акт сдачи - приемки работ, датированный 19.02.2009 (т.1 л.д.129), ответчиком не подписан, о чем ООО "ИНКОЦентр" проставлена соответствующая отметка от 06.03.2009. Доказательства направления имеются в материалах дела (т.1 л.д. 110. 111).

Истец указывает, что выполнил весь предусмотренный договором подряда N 19-07 объем работ, стоимость которого согласована сторонами при подписании договора в размере 1 836 231 руб. 04 коп. С учётом полученного аванса оплате подлежит 918115,52 руб. (1836 231,04- 918115,52).

Ответчик, возражая против иска, указал, что подрядчик выполнил не весь предусмотренный договором объем работ согласно стоимости, согласованной при подписании договора, поэтому с учетом полученного аванса, заказчик задолженности не имеет (отзыв на иск, л.д. 57 том 2).

Таким образом, с учетом позиции сторон в ходе судебного разбирательства, между сторонами возник спор о стоимости фактически выполнених работ.

Истец полагает, что выполненный им объем работ соответствует стоимости, указанной в договоре - 1 836 230 руб. 06 коп. и подлежит оплате полностью, а ОАО "Тюменьгипроводхоз" полагает, что стоимость выполненных работ не превышает размер внесенного аванса - 918 115 руб. 52 коп., что подтверждает проведенная судом первой инстанции экспертиза.

Как указано выше, ООО "ИНКОЦентр" обязалось выполнить часть работ по изготовлению рабочего проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки".

Также установлено, что согласованного сторонами приложения N 1, на которое имеется ссылка в пункте 1.1. договора, не имеется.

В то же время, сторонами согласована стоимость подлежащих выполнению работ, которая определяется согласно приложению N 2 к договору. Приложение N 2 к договору "Расчет стоимости проектных работ по объекту ВОС 27000 (Жуковская НФС г. Тобольска) (л.д. 51-51 том 1).

Из расчета следует, что стоимость определена на основании "Справочника базовых цен. Объект водоснабжения и канализации", утв. Приказом Росстроя N АП-2642/10 от 07.05.2004 года.

Между тем, в самом расчете не указаны ни наименование, ни виды работ, а определены лишь основания для расчета, методология, коэффициенты для расчета базовой стоимости.

Фактические обстоятельства по делу свидетельствуют о том, что на момент подписания договора N 19-07 приложение N 1 к договору, определяющее виды и содержание конкретных работ, на которое имеется ссылка в пункте 1.1. договора, а также техническое задание, на которое имеется ссылка в пункте 2.1. договора, сторонами не согласованы. Не были такие документы составлены сторонами и в период действия договора.

Следовательно, не представляется возможным определить, что расчет произведен, исходя из определенно согласованного сторонами объема работ, а также достоверно установить соответствие фактически выполненной истцом работы цене, определенной сторонами в приложении N 2 к договору.

В связи с чем отклоняются доводы жалобы об определении сторонами твёрдой цены, которая не подлежит пересмотру в спорных правоотношениях.

Из пояснений ответчика, изложенных в отзыве на иск на основании анализа приведённого в приложении N 2 расчета следует, что заказчик, исходя из согласованной стоимости, намеревался получить комплект рабочей документации в большем объёме, чем фактически было получено, о чем подрядчик был уведомлен письмом от 21.01.2009 (л.д. 83 том 1).

Истец полагает, что фактически переданные работы соответствует согласованной стоимости, поэтому подлежат оплате, исходя из приложения N 2 к договору.

Учитывая наличие между сторонами приведенных выше разногласий, суд апелляционной инстанции считает процессуально обоснованным назначение по делу судебной экспертизы по делу с целью определения стоимости фактически выполненной ООО "ИНКОЦентр" работы.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

По смыслу статьи 82 АПК РФ заключение экспертизы является одним из доказательств по делу.

Судом первой инстанции по ходатайству ответчика, назначена судебная экспертиза, в том числе, и дополнительная.

С учетом поступивших от сторон возражений относительно заключения экспертов ЗАО "Институт "Тюменькоммунстрой" Бучельниковой Т.Т., Терехиной Г.Н., Савченко Н.К. от 27.06.2012 N 2012-01/06 (т.3 л.д.4-11), показаний Бучельниковой Т.Т., данных в судебном заседании 18.07.2012 (протокол судебного заседания - т.6 л.д.69-71), об обстоятельствах, которые могли повлиять на приведенные в заключении выводы, установлено наличие оснований для назначения дополнительной экспертизы, проведение которой при отсутствии от истца сведений о возможности выбора иного экспертного учреждения поручено эксперту ЗАО "Институт "Тюменькоммунстрой" Бучельниковой Т.Т. (определение от 20.07.2012 - т.6 л.д.73-76).

Назначение экспертизы соответствует положениям пункта 1 статьи 87 АПК РФ.

На основании анализа представленной документации эксперт указал следующее:

предметом договора N 19-07 является разработка "объемно-планировочных решений и технологической части рабочего проекта". Определение термина "объемно-планировочных решений" в нормативной документации отсутствует, однако сам термин в ней используется. Исходя из сути термина, объемно-планировочные решения должны содержать планы и разрезы сооружений, которые в совокупности и определяют объемные и планировочные решения_.. Планы и разрезы приведены на чертежах марки ТХ_ Таким образом, данный вид работ подрядчиком выполнен, но не оформлен с соответствии с требованиями ГОСТ.

Определение термина "технологическая часть проекта" отсутствует в нормативной документации, однако применяется в Таблице относительной стоимости разработки проектной документации Справочника базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты водоснабжения и канализации". Применительно к проектной документации под "технологической частью проекта" принято понимать совокупность текстовых документов и чертежей, отражающих технические решения, обеспечивающие функционирование технологической цепочки предприятия, а именно: раздел ТХ (технология производства), раздел ЭМ (силовое электрооборудование в части технологического оборудования, раздел А (автоматизация в части технологических процессов, диспетчеризация (в части технологических процессов).

Выдача заданий "смежникам" учтена стоимостью разработки раздела и отдельно в таблицах относительной стоимости Сборников цен на проектные работы не выделяется.

Согласно Таблице относительной стоимости разработки проектной документации Справочника базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты водоснабжения и канализации" стоимость "технологической части, внутреннего водопровода и канализации" на стадии Рабочий проект составляется для сооружений осветления и обесцвечивания воды 24,6% от общей стоимости, для сооружений очистки промывной воды 25%.

Согласно приложению N 2 к договору подряда N 19-07 подрядчику полагается 60% от общей стоимости проектирования сооружений осветления и обесцвечивания воды и 35% от общей стоимости проектирования сооружений очистки промывной воды. Так как внутренний водопровод и канализация в представленных на исследование материалах отсутствуют, как и в предмете договора, очевидно, что приложением N 2 к договору учтена разработка и других разделов проекта, в которых содержится технологическая часть. Таким разделами применительно к исследуемому объекту, должны быть стать автоматизация технологических процессов (АТП), в том числе диспетчеризация, силовое оборудование (ЭМ) и автоматизация электроприводов.

Указанные разделы, как указал Эксперт, фактически выполнены не истцом, указав на договор подряда N 10-2009 от 05.03.2009 с иным подрядчиком.

Доказательств, безусловно указывающих на недостоверность изложенных в заключении выводов относительно объема фактически выполненных работ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом указанных выводов следует отклонить доводы апелляционной жалобы о том, что истцом был выполнен весь объем работ, предусмотренный договором N 19-07, стоимость которых согласована в приложении N 2 к договору.

По вопросу о стоимости фактически выполненных ООО "ИНКОЦентр" работ по разработке объемно - планировочных решений и технологической части рабочего проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки" эксперт указал, что она составляет 916 113 руб. 93 коп. (л.д. 97-98 том 6).

Стоимость определена базисно-индексным способом на основании Справочника базовых цен на проектные работы, применение которого было согласовано сторонами в приложении N 2 к договору, что не противоречит его условиям и воле сторон при подписании договора в части порядка определения стоимости подлежащих выполнению работ.

Обоснование расчета приведено экспертом в заключении. Согласно пояснениям к расчету, в смете учтены сооружения, разработанные в проекте, стоимость которых не входит в состав расценок на иные сооружения. Коэффициент на состав (на раздел) принят в соответствии с фактически выполненными работами, и учитывает то, что разработаны не все разделы либо не в полном объеме, также то обстоятельство, что часть технологических блоков предусмотрена в полной заводской комплектации и чертежи на них не разрабатывались. Коэффициент на состав принят оценочным способом, так как иных обоснованных способов в принятом методе составления смет не предусмотрено.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные выводы эксперта соответствуют представленным в дело доказательством, с достаточной определенностью мотивированы экспертом, исходя из анализа согласованных сторонами условий договора и представленной проектной документации.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки.

По мнению суда апелляционной инстанции, экспертное заключение в части определения стоимости выполненных работ от 03.09.2012 содержит мотивированные, однозначные выводу по поставленным вопросам, в нем отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения.

Имеются основания для принятия во внимание именно выводов эксперта относительно стоимости фактически выполненных работ, который является специалистом в соответствующей области, так как разрешение вопроса об определении стоимости фактически выполненных работ требует специальных познаний. Заключение эксперта по спорному вопросу отвечает требованиям статьи 67 АПК РФ.

Возражения истца против примененного порядка определения стоимости фактически выполненных работ по вышеизложенным основаниям не принимаются.

Доводы истца о непредупреждении экспертов об уголовной ответственности, неознакомлении экспертов с представленными судом документами, участие при составлении заключения представителя ответчика Малыгина Е.В., являющегося юристом и организации-ответчика, и организации-эксперта, не принимаются во внимание, поскольку касаются первоначально проведенной экспертизы, наличие недочетов при составлении заключения по которой как раз и послужило основанием для назначения дополнительной экспертизы.

По этой же причине не имеется оснований принимать во внимание стоимость фактически выполненных работ, определённой на основании заключения от 27.06.2012 N 2012-01/06 (л.д. 4-8 том 3).

Исходя из стоимости фактически выполненных работ, задолженности по оплате выполненных работ ответчик не имеет, так как в порядке предварительной оплаты уплатил подрядчику денежные средства в размере, соответствующем стоимости принятых работ.

При таких обстоятельствах в удовлетворении иска следует отказать.

Иные мотивы, по которым суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции считает не обоснованными.

Следует согласиться с доводами жалобы о необоснованности изложенных в обжалуемом решении выводов о том, что выполненные работы не имеют для ответчика (заказчика) потребительской ценности.

В экспертном заключении от 03.09.2012 эксперт пришел к следующим выводам:

1. соответствуют ли выполненные ООО "ИНКОЦентр" работы по разработке объемно - планировочных решений и технологической части рабочего проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки" требованиям Постановления Правительства Российской Федерации N 87 от 16.02.2008 "О составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию"?

- Нет, не соответствуют, однако на момент заключения договора данное постановление не действовало.

2. Имеют ли выполненные ООО "ИНКОЦентр" работы по разработке объемно - планировочных решений и технологической части рабочего проекта "г. Тобольск. Реконструкция водоочистных сооружений Жуковского водозабора с совершенствованием технологии водоподготовки" потребительскую ценность?

- Нет, не имеют, так как документация не соответствует Постановления Правительства Российской Федерации N 87 от 16.02.2008 "О составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию", а также другим нормативным документам, действующим в настоящее время, получение положительного заключения государственной экспертизы по данному проекту невозможно. В случае необходимой корректировки и дополнения разработанная документация может быть направлена на экспертизу.

Понятие "потребительская ценность" характеризует возможность одного лица воспользоваться результатом деятельности другого лица в своих собственных, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, целях.

Вывод эксперта об отсутствии потребительской ценности сделан на основании того, что выполненная проектная документация не соответствует действующему в настоящее время Постановлению Правительства Российской Федерации N 87 от 16.02.2008 "О составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию", а также другим нормативным документам, действующим в настоящее время, в связи с чем получение положительного заключения государственной экспертизы по данному проекту невозможно.

Между тем, податель жалобы верно обращает внимание на необходимость оценки вывода эксперта о несоответствии выполненных истцом работ по разработке объемно-планировочных решений и технологической части рабочего проекта требованиям Постановления Правительства РФ N 87 от 16.02.2007 "О составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию" с учетом того обстоятельства, что указанное постановление вступило в действие уже после заключения договора.

Как следует из материалов дела, заказчик, приняв в установленном порядке проектную документацию, не заявлял до обращения в суд с настоящим иском о невозможности использования ее результатов в целом, на доработку проект не возвращал.

ОАО "Тюменьгипроводхоз" в отзыве на апелляционную жалобу прямо указывает, что общество "никогда не отрицало того, что часть разработок истца легли в некоторые проектные решения общего рабочего проекта, именно поэтому ответчик не требовал возврата аванса".

Письма ЗАО "АСУ Технология" от 15.04.2009 N /04-09, письмо ответчика от 10.12.2009 N 1254/20, иные письма 16.04.2009 N 346/15, от 21.04.2009 N 369/15, от 21.04.2009 N 78, от 28.04.2009 N 85, от 10.08.2009 N 3340 свидетельствуют об использовании ответчиком технологической части рабочего проекта, выполненной истцом.

Следует отменить, что в самом заключении, делая вывод об отсутствии потребительской ценности выполненных истцом работ, эксперт допускает использование их результатов в целом, так как указывает, что в случае необходимой корректировки разработанная документация может быть направлена на экспертизу (л.д. 94 том 6).

Ссылка ответчика на то, что ввиду просрочки исполнения подрядчиком его обязательств по договору более чем на год возникла необходимость корректировать и изменять некоторые разделы проекта, не принимается, поскольку такие обстоятельства не исключают потребительской ценности принятых работ, а требование об устранении недостатков не является предметом настоящего иска.

Так, из буквального содержания отзыва ОАО "Тюменьгипроводхоз" следует, что претензии к объему и качеству выполненной работы имелись на момент направления истцу писем исх. N 346/65, N63/15, N 64/15, датированных январем 2009 года.

Акты приемки-передачи подписаны представителем ответчика 18.02.2009 практически без замечаний (за исключением требования предоставить санитарно-гигиеническую документацию, устраненного в соответствии с представленными в дело доказательствами). Письма исх. N 346/15 от 16.04.2009, исх. N 369/15 от 21.04.2009 (т.1 л.д.93,97) направлены подрядчику с целью устранения замечаний, выданных не самим заказчиком, а ЗАО "АСУ технология", осуществлявшим разработку общего проекта с использованием разделов, выполненных ООО "ИНКОЦентр". Среди замечаний, указанных ЗАО "АСУ технология", существенных претензий к качеству выполненных работ не содержится (письмо исх. /04-09 от 20.04.2009 - т.1 л.д.94-96).

Кроме этого, истец дал мотивированный ответ на указанные письма заказчика (л.д. 101-105 том 1).

Учитывая изложенное, не имеется оснований полагать, что принятые ответчиком работы не имеют для него потребительской ценности, а также такие существенные недостатки, которые препятствуют использованию результатов работ в соответствии с целями заключения сторонами договора N 19-07.

Между тем, по вышеизложенным основаниям указанный вывод суда не повлиял на результат рассмотрения дела и резолютивную часть решения.

Несостоятельным судом апелляционной инстанции признается довод истца о ненадлежащем его уведомлении о судебном заседании, состоявшемся 03.10.2012.

Согласно материалам дела определением суда от 25.09.2012 судебное заседание назначено на 29.10.20112 на 09-30 час., однако, определением суда от 27.09.2012 установлено наличие в предыдущем судебном акте опечатки в дате судебного заседания, которая исправлена указанием на то, что судебное заседание назначено на 0310.2012 на 09-30 час.

Определение, исправившее опечатку, получено ООО "ИНКОЦентр" только 04.10.2012, однако в деле имеются данные о его направлении истцу по электронной почте 27.09.2012 в 16-36 час. (отчет о передаче - т.7 л.д.28), а также телеграммой (т.7 л.д.30-31).

Общество указало на получение определения о дате проведения судебного заседания 03.10.2012 только 02.10.2012 (т.7 л.д.26), сообщив о невозможности явиться в суд к назначенному времени.

В части 1 статьи 122 АПК РФ указано, что копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Как следует из материалов дела, о рассмотрении дела в судебном заседании, назначенном на 03.10.2012, истец был извещен, что следует из направленного в суд заявления о невозможности явиться в судебное заседание (л.д. 26 том 7).

В связи с чем следует отклонить доводы жалобы о ненадлежащем извещении о месте времени рассмотрения дела, несмотря на то, что судом первой инстанции были нарушены положения закона о необходимости уведомления лиц, участвующих в деле, о совершении процессуальных действий заблаговременно (статья 121 АПК РФ).

Между тем, суду апелляционной инстанции не представлены сведения о том, что данные нарушения могли привести к нарушению процессуальных права истца. Как указано выше, истец был уведомлен о судебном заседании, однако, несмотря на невозможность явки в судебное заседание, не воспользовался своим правом заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела, не привел иных доводов, указывающих на невозможность рассмотрения дела в судебном заседании, назначенном на 03.10.2012, без участия общества.

Соответствующего обоснования нарушения своих прав поздним уведомлением о судебном разбирательстве заявитель также не приводит к апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 05 октября 2012 года по делу N А70-1667/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "ИНКОЦентр" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 октября 2012 года по делу N А70-1667/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева