Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2013 г. N 15АП-11782/12

город Ростов-на-Дону

18 января 2013 г.

дело N А53-11988/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.,

судей Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кондрашёвой Е.В.,

при участии:

от истца: Моисеева Ольга Николаевна (паспорт, доверенность от 28.12.2012);

от ответчика: Мартынов Виталий Александрович (паспорт, доверенность от 10.01.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2012 по делу N А53-11988/2012 (судья Чебанова Л.В.)

по иску открытого акционерного общества

"Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"

к открытому акционерному обществу "Южная строительная компания"

при участии третьих лиц

Региональной службы по тарифам Ростовской области,

ОАО "Южная строительная компания"

о взыскании задолженности и неустойки по договору об оказании услуг по технологическому присоединению к электрической сети,

установил:

открытое акционерное общество "МРСК Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Южная строительная компания" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 12 249 440,78 руб., неустойки в размере 316 852,20 руб. за период с 25.11.2011 по 01.03.2012.

Согласно доводам истца, задолженность ответчика перед истцом возникла в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договору от 12.06.2007 N 960/09-1-2-973-52403/07 об оказании услуги по технологическому присоединению к электрической сети жилой застройки, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Таганрогская, 132а/10, а именно: неисполнения обязанности по оплате стоимости мероприятий (по второму этапу) в размере 12 249 440,78 руб., которую ответчик обязался выполнить в срок до 25.11.2011.

В отзыве на иск ответчик просил в удовлетворении иска отказать. Пояснил суду, что фактически услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям истца не оказана, основания для возникновения у ответчика задолженности перед истцом отсутствуют. Указал на то, что условия договора, заключенного между сторонами, противоречат положениям ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" об установлении платы за технологическое присоединение объектов. Полагает, что технические условия N 960/9-1-2-973 обязывают ответчика выполнить ряд мероприятий, которые должна выполнить сетевая организация, стоимость которых включена в установленный тариф за присоединение к распределительным электрическим сетям истца.

Решением арбитражного суда от 03.08.2012 в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу, что задолженность ответчика перед истцом отсутствует, так как фактически услуга по технологическому присоединению ответчику истцом не оказана, построенные ответчиком объекты недвижимого имущества к электрическим сетям не подключены, акт об осуществлении технологического присоединения к сетям истца не подписывался.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, удовлетворить исковые требования. Полагает, наличие задолженности ответчика перед истцом материалами дела подтверждено, ссылается на акт сдачи-приемки оказанной услуги от 25.12.2008 N 2, соглашение об уступке от 25.06.2010.

В судебном заседании 24.10.2012 представитель истца пояснил, что в отношении сетевой организации проведена реорганизация, платежи по договору были предусмотрены этапами, этапы не соблюдены. Представитель ответчика ходатайствовал об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Определением суда от 24.10.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 07.11.2012.

В судебном заседании 07.11.2012 представитель истца пояснил, что исковые требования основаны на условиях договора, графике платежей, взыскиваемая сумма является предварительной оплатой. Объекты сооружались в границах земельного участка ответчика. Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что односторонний отказ предусмотрен пунктом 4.2 договора. Услуга истцом не оказана. Полагает, что договор является ничтожным. Просил привлечь третьими лицами правопредшественника и Региональную службу по тарифам.

Определением от 07.11.2012 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Региональная служба по тарифам Ростовской области и ОАО "Южная строительная компания". Рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 28.11.2012.

Во исполнение данного определения Региональная служба по тарифам Ростовской области представила суду пояснения по вопросу соответствия цены, заключенного между сторонами договора от 12.06.2007 N 960/9-102-973-52403107 законодательству, действовавшему на момент заключения договора и дополнительного соглашения.

В судебном заседании 28.11.2012 представитель истца ходатайствовал об отложении судебного разбирательства в связи с возможностью заключения мирового соглашения. Представитель ответчика поддержал ходатайство истца об отложении судебного разбирательства.

Определением от 28.11.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.01.2013, суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о мирном урегулировании спора. Суд также поручил истцу представить нормативное обоснование требований взыскания предварительной оплаты. Суд поручил сторонам представить пояснения о том, в границах каких земельных участков предполагалось создание объектов (РП, ТП) в соответствии с техническими условиями; представить копии всех дополнительных соглашений к договору; пояснения о включении подлежащих созданию объектов в инвестиционную программу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.01.2013 представители сторон ходатайствовали об отложении судебного заседания с целью мирного разрешения спора. Для предоставления дополнительной возможности мирного урегулирования спора в судебном заседании объявлялся перерыв до 18.01.2013. После перерыва стороны поддержали заявленные ранее правовые позиции.

С учетом того, что по ходатайству сторон рассмотрение жалобы откладывалось с 28.11.2012 до 16.01.2013, в судебном заседании 16.01.2013 объявлялся перерыв, апелляционный суд не находит оснований для дальнейшего отложения рассмотрения апелляционной жалобы и исходит из того, что судом предприняты достаточные меры для примирения сторон.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.06.2007 между ОАО "Ростовэнерго" (правопредшественником истца) и ОАО "Южная строительная компания" (ИНН 6163061995, ОГРН 1026103162711, правопредшественником ответчика) подписан договор N 960/9-1-2-973-52403/07 об оказании услуги по технологическому присоединению к электрической сети.

По условиям договора исполнитель обязался оказать заказчику услугу по технологическому присоединению жилой застройки, расположенной в г. Ростове-на-Дону, границах ул. Таганрогская - пер. Элеваторный, и обеспечить возможность подключения энергопринимающих устройств объекта в точке присоединения, определенной техническими условиями присоединения (приложение N 1), в пределах заявленной мощности потребления 1 456,8 кВт, в том числе 421,9 кВт по первой, 1034,9 кВт по второй категории надежности, на напряжение 10 кВ. Исполнитель оказывает заказчику услугу при обязательном выполнении заказчиком технических условий и при оплате стоимости услуги.

В силу соглашения от 25.06.2010 об уступке договора к ответчику перешли права и обязанности заказчика по договору N 960/9-1-2-973-52403/07 от 12.06.2007 об оказании услуги по технологическому присоединению к электрической сети жилой застройки, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Таганрогская, 132а/10.

В тексте договора указаны несколько этапов (п.1.2):

- первый этап: подготовка, согласование и выдача технических условий, включающие условия о разграничении границ балансовой принадлежности (приложение N 1 к настоящему договору);

- второй этап: выполнение технических условий сторонами, в том числе разработка проектной документации согласно обязательствам, предусмотренных техническими условиями и выполнение схемы электроснабжения соответствующей стороной;

- третий этап: проверка исполнителем выполнения заказчиком технических условий; осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств; фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств заказчика в электрической сети.

Стороны определили, что по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению они составляют акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и акт о технологическом присоединении.

Исполнитель обязался выдать заказчику технические условия - неотъемлемую часть договора (приложение N 1). Исполнитель также обязался в срок до 12.06.2009 выполнить мероприятия, установленные техническими условиями в объеме, предусмотренном для исполнителя и обеспечить фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств заказчика в электрической сети.

Исполнитель обязался также подготовить для заказчика акт о технологическом присоединении, акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, а также иные документы исполнителя.

Заказчик обязался в срок до 16.06.2009 выполнить мероприятия, установленные техническими условиями, выданными исполнителем в объеме, предусмотренном для заказчика.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость услуги исполнителя составляет 24 498 881 руб. 56 коп. и определяется как произведение заявленной мощности с учетом категории надежности, указанных в п. 1.1 договора, коэффициента дифференциации размера платы за технологическое присоединение к распределительным электрическим на территории Ростовской области по зонам энергоснабжения и размера платы за технологическое присоединение, установленных Региональной службой по тарифам Ростовской области на момент заключения договора.

Стороны согласовали, что стоимость выполняемых мероприятий по первому этапу составляет 6 124 720, 39 рублей, оплата оставшейся суммы по договору производится поэтапно в соответствии с графиком платежей.

Стороны согласовали технические условия N 960/9-1-2-913 на технологическое присоединение к распределительной электрической сети ПС 110 Р-6. Согласно техническим условиям заказчик обязан: смонтировать и наладить распределительную подстанцию РП-10 кВ и подключить кабельными линиями к линейным ячейкам 10 кВ ПС Р-6; построить необходимое количество ТП 10//0,4 кВ и подключить их к новой РП, согласовать трассы питающих линий со всеми заинтересованными организациями, проложить кабельные линии 0,4 кВ от ВРУ жилых домов до построенных ТП 10/0,4 кВ.

Сторонами подписано дополнительное соглашение N 4 от 18.03.2011 к договору, которым изложены в новой редакции предмет договора, сроки исполнения обязанностей. Согласно дополнительному соглашению N 4 от 18.03.2011 мероприятия, установленные техническими условиями, в объеме, предусмотренном для исполнителя, исполнитель обязан выполнить в срок до 25.12.2012. Заказчик обязан в срок до 25.11.2011 произвести оплату части стоимости мероприятий (по второму этапу) в размере 12 249 440,78 руб. - л.д. 19 том 1.

Данным дополнительным соглашением технические условия изложены в редакции Приложения N 1 к дополнительному соглашению. Стороны изменили точку присоединения электроустановок заказчика к распределительным сетям сетевой организации и границу балансовой принадлежности. Согласно техническим условиям в новой редакции обязанность прокладки кабельных линий от распределительной подстанции РП-10 кВ заказчика до линейных ячеек 10 кВ ПС Р-6 перенесена с заказчика на сетевую организацию.

В рамках настоящего дела истец требует взыскать с ответчика оплату, согласованную как оплата второго этапа. Истец также требует взыскать с ответчика неустойку, предусмотренную пунктом 4.3 договора за нарушение сроков оплаты второго этапа на 01.03.2012 (97 дней).

Как следует из постановления Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2551/12 по делу N А56-66569/2010, заключенный между истцом и ответчиком договор по своей правовой природе является договором технологического присоединения.

К правоотношениям, вытекающим из указанного договора, подлежат применению Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила от 27.12.2004 N 861); Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила от 09.06.2007 N360); Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила от 13.02.2006 N 83).

Подписанный сторонами договор является публичным, данный вывод следует из статей 421, 422, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правил от 27.12.2004 N 861.

Истец полагает, что исполнил свои обязательства по договору в части выполнения мероприятий по второму этапу, предусмотренные в п.1.2 договора.

Суд первой инстанции отказал во взыскании суммы оплаты по второму этапу, посчитав, что договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, право на односторонний отказ от договора предусмотрено п. 4.2 договора. Однако в данном пункте отсутствует указание на наличие у заказчика права отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Пункт устанавливает последствия отказа заказчика от договора по своей инициативе в одностороннем порядке - невозврат уплаченного, что неравнозначно предоставлению права на такой отказ.

Толкование подлежащих применению в рассматриваемом случае норм права дано в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2551/12 по делу N А56-66569/2010.

Согласно подпункту "в" пункта 16 Правил от 27.12.2004 N 861 и подпункту "в" пункта 12 Правил от 09.06.2007 N360 к существенным условиям договора технологического присоединения относится право заявителя в одностороннем порядке расторгнуть договор при нарушении сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре.

Как следует из постановления Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2551/12 по делу N А56-66569/2010, законодательство закрепляет единственное специальное основание для одностороннего расторжения договора технологического присоединения - нарушение сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре. В остальных случаях подлежит применению норма статьи 310 Гражданского кодекса, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Факт нарушения со стороны истца сроков технологического присоединения на момент обращения в суд материалами дела не подтверждается.

Между тем требования истца в части суммы основного долга не подлежат удовлетворению независимо от того, расторгнут ли договор.

Выполнение истцом своих обязательств, за исполнение которых предусмотрена оплата, материалами дела не подтверждается.

В представленном истцом акте от 25.12.2008 (л.д. 7 том 2) отсутствует упоминание конкретных действий, совершенных истцом, поэтому данный документ не позволяют суду установить, что именно сделано истцом в качестве встречного предоставления, за что истец требует взыскать с ответчика 12 249 440,78 рублей.

Определением от 24.10.2012 апелляционный суд предложил истцу представить пояснения по вопросу о том, за исполнение какой именно обязанности истца он требует от ответчика уплаты взыскиваемой суммы, представить доказательства выполнения этой обязанности.

Как пояснил истец суду апелляционной инстанции, взыскиваемая сумма является предварительной оплатой - протокол от 07.11.2012, л.д. 20 том 2.

Между тем предварительная оплата не подлежит взысканию в судебном порядке. Способ защиты контрагента, которому причитается предварительная оплата в соответствии с условиями договора, предусмотрен статей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 2 которой в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Поэтому во взыскании денежной суммы в размере 12 249 440,78 рублей судом отказано верно.

Помимо указанной денежной суммы основного долга истец просит взыскать с ответчика неустойку в размере 316 852,20 руб. за период с 25.11.2011 по 01.03.2012.

Ссылка ответчика на уведомление от 23.04.2012, которым ответчик информировал истца о расторжении в одностороннем порядке договора N 960/9-1-2-973-52403/07 об оказании услуги по технологическому присоединению к электрической сети (л.д. 75 том 1) не может быть принята в качестве основания для отказа во взыскании неустойки независимо от толкования п.4.2 договора, так как неустойка начислена истцом до 01.03.2012.

Возможность начисления неустойки зависит от оценки заключенного сторонами договора на предмет его соответствия законодательству.

Ответчик полагает, что договор заключен с нарушением требований ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, положений Правил от 27.12.2004 N 861, Правил от 09.06.2007 N360, Правил от 13.02.2006 N 83. В качестве обоснования данного довода ответчик указывает на то, что мероприятия, предусмотренные техническими условиями, которые являются неотъемлемой частью договора, подлежат выполнению истцом как сетевой организацией за счет истца, а не за счет ответчика. Ответчик указывает на то, что затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на строительство и (или) реконструкцию необходимых для технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение.

На момент заключения сторонами договора действовали Правила от 27.12.2004 N 861 в редакции от 21.03.2007 N 168.

Данная редакция, как и более поздние, не исключала выполнения технических условий не только исполнителем, но и заказчиком. Согласно п. 26 Правил от 27.12.2004 N 861 разграничение обязательств по выполнению требований технических условий присоединения определяется в договоре.

Причем для целей присоединения к сетям сетевой организации заказчик должен, прежде всего, иметь в своем распоряжении соответствующие энергопринимающие устройства. Надлежащая эксплуатация энергопринимающих устройств является обязанностью заказчика. Согласно п.9 Правил от 27.12.2004 N 861 именно заказчик раскрывает в заявке, направляемой для целей присоединения в сетевую организацию, сроки проектирования и поэтапного введения в эксплуатацию энергопринимающих устройств. В рассматриваемом случае речь идет о присоединении вновь создаваемого объекта жилой застройки. Поэтому в технических условиях указано на необходимость обеспечения заказчиком готовности энергопринимающих устройств. Так, согласно техническим условиям заказчик обязан в центре нагрузок смонтировать и наладить РП-10 кВ. Пункты распределительные предназначены для приема и распределения электрической энергии, защиты от перегрузок и коротких замыканий. Для дальнейшего преобразования и распределения электроэнергии в границах балансовой ответственности заказчика необходимо создание подстанций, что также предусмотрено техническими условиями.

Ответчик ссылается на положения подпункта б п.25 Правил от 27.12.2004 N 861. Однако данный пункт указывает на обязательность выполнения сетевой организаций мероприятий по усилению существующей электрической сети, но не мероприятий по обеспечению готовности энергопринимающих устройств заказчика.

Распределение обязанностей сетевой организации и заказчика должно соответствовать пункту 25 Правил от 27.12.2004 N 861.

Анализ технических условий позволяет заключить, что мероприятии по усилению существующей электрической сети возложены на истца. В частности, истец обязался выполнить мероприятия по модернизации закрытого распределительного устройства истца, к ячейкам которого посредством кабельных линий должны быть подключены энергопринимающие устройства ответчика.

Дополнительным соглашением N 4 от 18.03.2011 к договору стороны изложили в новой редакции технические условия, а именно в редакции Приложения N1 к дополнительному соглашению.

Стороны изменили точку присоединения электроустановок заказчика к распределительным сетям сетевой организации и границу балансовой принадлежности.

Согласно техническим условиям в начальной редакции граница балансовой принадлежности была установлена на кабельных наконечниках линейных ячеек 10-кВ ПС Р-6 закрытого распределительного устройства сетевой организации. Ячейки 10 кВ ПС Р-6, как следует из технических условий, расположены в составе закрытого распределительного устройства истца ЗРУ-10 кВ.

Как следует из технических условий в новой редакции, граница балансовой принадлежности (линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем за состояние и обслуживание электроустановок) определена на кабельных наконечниках вводных ячеек 10кВ нового РП-ТП-10кВ заказчика (ответчика). Из технических условий в новой редакции следует, что точка присоединения к электрической сети (место физического соединения энергопринимающего устройства (энергетической установки) потребителя услуг с электрической сетью сетевой организации) - кабельные наконечники вводных ячеек 10кВ нового РП-ТП-10кВ заказчика.

Прокладка кабельных линий 10 кВ расчетного сечения от ячеек 10 кВ ПС Р-6 сетевой организации до распределительной подстанции РП-ТП-10кВ заказчика возложена техническими условиями в новой редакции на сетевую организацию.

Из положений подпункта б пункта 25, пункта 26 Правил от 27.12.2004 N 861 следует, что обязанность по строительству новых линий электропередачи в целях усиления существующей электрической сети подлежит выполнению сетевой организацией.

Технические условия в новой редакции в полной мере соответствуют данному требованию Правил: строительство новых кабельных линий в целях усиления существующей электрической сети истца до распределительного пункта ответчика согласно техническим условиям осуществляет истец - сетевая организация.

Какого-либо несоответствия договоренностей сторон установленному Правилами от 27.12.2004 N 861 распределению обязанностей сетевой организации и заказчика по выполнению технических условий из положений новой редакции технических условий не выявлено.

Согласно пояснениям истца, выданные ответчику технические условия предусматривают постройку объектов исключительно в центре нагрузок заказчика (т.е. в границах его земельного участка), на участке сетей истца технические условия не предполагают выполнения ответчиком каких-либо мероприятий.

Определением от 28.11.2012 суд поручил сторонам представить пояснения о том, в границах каких земельных участков предполагалось создание объектов (РП, ТП) в соответствии с техническими условиями.

Ответчик не представил доказательств в опровержение утверждения истца о том, что все запланированные техническими условиями в новой редакции к выполнению ответчиком мероприятия подлежат выполнению в границах земельного участка ответчика.

Ответчик не представил доказательств того, что РП-ТП-10кВ, установка, монтаж и наладка которой возложена в центре нагрузок на ответчика, является объектом истца. Напротив, из характеристик присоединяемых объектов следует, что мероприятия, которые обязан выполнить согласно техническим условиям ответчик (монтаж в центре нагрузок распределительного пункта, что необходимо для приема и распределения электрической энергии, защиты от перегрузок и коротких замыканий, создание подстанций для дальнейшего преобразования и распределения электроэнергии в границах балансовой ответственности заказчика, прокладка кабелей от распределительного пункта заказчика до его объектов) направлены на обеспечение готовности энергопринимающих устройств самого заказчика.

Замечания ответчика к формированию указанной в договоре цены не могут быть приняты.

Апелляционный суд исследовал совместно со сторонами инвестиционную программу филиала ЦЭС ОАО "Ростовэнерго" по развитию системы коммунальной инфраструктуры города Ростова-на-Дону на 2006-2008 годы, утвержденную решением Ростовской-на-Дону городской Думой от 18.12.2007 N 335. Установлено, что мероприятия, указанные в технических условиях к договору, не включены в утвержденную инвестиционную программу исполнителя.

Кроме того, согласно пояснениям Региональной службы по тарифам Ростовской области по вопросу соответствия заключенного между сторонами договора от 12.06.2007 N 960/9-102-973-52403107 законодательству, размер платы за технологическое присоединение определен в соответствии с действовавшими на дату составления договора и выдачи технических условий ставками платы и коэффициентом дифференциации платы по муниципальным образованиям Ростовской области, утвержденными постановлением РСТ от 26.01.2007 N 2/7 - л.д. 27-29 том 2.

Таким образом, несоответствие договора нормативным актам ответчиком не доказано.

Неустойка предусмотрена п.4.3 договора, согласно которому за нарушение сроков оплаты, установленных разделом 3 договора, исполнитель вправе взыскать с заказчика пеню 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от подлежащей оплате заказчиком исполнителю суммы. Начисление неустойки на сумму предварительной оплаты при просрочке оплаты не противоречит законодательству, соответствует принципу свободы договора. Установление соглашением сторон предварительной оплаты и сроки платежей с учетом присоединяемой мощности энергопринимающих устройств (1 456,8 кВт) не противоречит подлежащим применению нормативным актам.

Следовательно, судом первой инстанции необоснованно отклонены требования истца о взыскании с ответчика предусмотренной договором неустойки за просрочку оплаты второго этапа с 25.11.2011 до 01.03.2012, в связи с чем решение суда в указанной части подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Судебные расходы распределяются апелляционным судом в соответствии с нормами ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2012 по делу N А53-11988/2012 отменить в части отказа во взыскании неустойки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Южная строительная компания" ИНН 6141033994, ОГРН 1106181000947 в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096 316 852 рубля 20 копеек неустойки за период с 25.11.2011 до 01.03.2012 за просрочку платежа в соответствии с графиком платежей по второму этапу, а также 2 214 рублей 80 копеек в возмещение судебных расходов по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина М.Н. Малыхина