Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 г. N 10АП-9039/12

г. Москва

17 января 2013 г.

Дело N А41-16328/12

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Боровиковой С.В., Епифанцевой С.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Бутериной А.В.

при участии в судебном заседании лиц согласно протокола от 14.01.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БелСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Московской области от 02 октября 2012 год по делу N А41-16328/12, принятое судьей Муриной В.А., по иску (заявлению) ООО "Белстрой" (ИНН: 7713502180, ОГРН: 1037739809250) к ООО "Белстроймонтаж" (ИНН: 7715861716, ОГРН: 1105018001670) о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Белстрой" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском, с учетом принятого судом первой инстанции уточнения исковых требований, к ООО "Белстроймонтаж" о взыскании 1 904 044 руб. 71 коп. основного долга за выполненные работы по договору N 17 от 16.09.2011 г., 472 203 руб. 08 коп. неустойки за просрочку оплаты.

Определением суда от 31 июля 2012 г. в рамках настоящего дела принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным встречное исковое заявление ООО "Белстроймонтаж" к ООО "Белстрой" о взыскании убытков в сумме 303 092 руб. 49 коп. и неустойки за несвоевременное окончание работ в сумме 175 277 руб. 59 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 октября 2012 года первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ООО "БелСтройМонтаж" в пользу ООО "Белстрой" сумма задолженности по договору в размере 1 904 044,71 руб., сумм неустойки в размере 472 203,08 руб.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Белстроймонтаж" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы указал, что обжалует только первоначальные исковые требования.

Проверка обжалуемого решения в соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" проводится арбитражным судом лишь в оспариваемой части.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель ООО "Белстрой" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд находит решение суда подлежащим изменению в силу следующего.

Между ООО "Белстроймонтаж" (заказчик) и ООО "Белстрой" (подрядчик) был заключен договор подряда N 17 от 16.09.2011 г., согласно п. 1.1 которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить капитальный ремонт по замене окон и дверей ПВХ из профиля "Новотекс-58" и фурнитурой "Элементис", с 1 по 6 этажи хирургического корпуса МУЗ "ЦГБ" им. М.М.Гольца.

Работы по договору должны быть исполнены строго с утвержденным Планом-графиком (п. 3.1 договора).

Оплата по договору осуществляется по безналичному расчету платежными поручениями, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем договоре по факту выполнения работ в течение 60 календарных дней с момента подписания заказчиком актов по форме КС-2 и КС-3 в 100% объеме на основании счета и счета фактуры (п. 3.2 договора).

Подрядчик обязался выполнить все работы по договору в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, сдать результаты работ в состоянии, обеспечивающем нормальную его эксплуатацию. Недостатки и недоделки, выявленные в ходе приемки, устраняются подрядчиком в течение 10 дней за его счет. По окончанию приемки оформляется акт (п. 4.3.1 договора).

Заказчик обязался принять выполненные работы в течение 3-х дней после получения письменного извещения подрядчика о его готовности при условии отсутствия недостатков и недоделок, либо предоставить мотивированный отказ, в противном случае работы считаются выполненными и подлежат оплате (п. 4.4.3 договора).

Работы производятся в строгом соответствии с графиком производства работ (Приложение N 2 к настоящему договору).

Согласно Приложению N 2 к договору срок выполнения первого этапа - сентябрь-октябрь 2011 г. Окончание работ - июнь 2012 г.

Согласно искового заявления работы по договору истцом были выполнены частично на сумму 2 204 044 руб. 71 коп., акт по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 23 сентября 2011 г. переданы заказчику в приложении к письму N 157/1 от 23.09.11г.

ООО "Белстроймонтаж" произвело частичную оплату выполненных ООО "Белстрой" работ, что подтверждается платежными поручениям N 245 от 10.11.2011 г. на сумму 200 000 руб. и N 228 от 03.11.2011 г. на сумму 100 000 руб.

Однако, по истечению месяца с момента вручения заказчику акта по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 стороны составили акт от 22.12.11г. освидетельствования выявленных в процессе эксплуатации недостатков работ на объекте, в соответствии с которым подрядчик обязался устранить все недостатки.

Согласно письму ООО "Белстрой" от 18.01.2012 г. N 4 акт по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 повторно вручены представителю заказчика.

В письме от 20.01.2012 г. N 4 ООО "Белстроймонтаж" сообщило подрядчику о привлечении другого субподрядчика, и заявление об отказе от исполнения договора, в связи с низким качеством изделий.

Истец ссылается на то, что в соответствии с актом от 31.01.2012 г. стороны установили факт частичного устранения подрядчиком выявленных недостатков работ с указанием на причины невозможности устранения подрядчиком всех дефектов. При этом заказчик принял решение об устранении дефектов своими силами, в дальнейшем не требуя этого от подрядчика.

Суд первой инстанции, указывает на то, что с учетом согласия ООО "Белстрой" на расторжение договора подряда N 17 от 16.09.2011 г., выраженное в письме ООО "Белстрой" N 11 от 01.02.2012 г., взаимные обязательства сторон по договору подряда прекратились на основании п. 3 ст. 453 ГК РФ.

Учитывая, что предусмотренные договором подряда работы N 17 от 16.09.2011 г. ООО "Белстрой" выполнило, передав соответствующую документацию заказчику, а ООО "Белстроймонтаж" не представило своих возражений и замечаний в течение 3-х дней, то в силу п. 4.4.3 договора подряда работы считаются выполненными подрядчиком и подлежат оплате.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание факт оплаты госзаказчиком заказчику всех произведенных на спорном объекте работ, учитывая, что заказчик не предъявил претензий по качеству выполненных работ в предусмотренный договором срок, кроме того, приступил к оплате принятых от ООО "Белстрой" работ, подтвердив тем самым факт принятия работ, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности первоначальных требований подлежащих взысканию на основании ст. ст. 309, 310, 711 ГК РФ.

Суд, апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда, в связи со следующим.

Предъявляя заявленные требования, истец указал на расторжение договора подряда N 17 - 20.01.2012 г., в связи с письмом ответчика от 20.01.2012 г. N 4 (л.д. 66).

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны пояснили, что взаимные обязательства сторон по договору подряда прекратились 01.02.2012 г. Таким образом, договор подряда N 17 от 16.09.2011 г. прекращен 01.12.2012 г. на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ, ст.ст. 453, 715 ГК РФ.

В соответствии с п. 2.1 договора общая цена работ по договору составляет 13 488 753, 59 руб.

Договором не предусмотрена поэтапная оплата какой-либо части выполненных работ.

Пунктом 3.2 договора прямо предусмотрена оплата по факту выполнения работ в 100% объеме в течение 60 календарных дней после приемки заказчиком.

Срок выполнения работ - июнь 2012 г. (Приложение N 2 к договору)

Истец считает, что акт по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 были направлены им в адрес ответчика до отказа от договора 23.09.2011 г. (письмо исх. N 157/1 от 23.09.2011 г.).

Ответчик возражает, ссылаясь на неполучение данных указанных документов.

Довод истца о том, что данный акт был принят полномочным представителем ответчика - Клочихиным И.Ю., признается судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку, доказательств, что Клочихин И.Ю. является уполномоченным лицом по приемке результата работ истца в порядке ст. 185, 753 ГК РФ не представлено. Доказательств, что данное лицо действовало из обстановки тоже не представлено, так как иных документов подтверждающих взаимоотношения сторон, в которых представителем был Клочихин И.Ю. и его действия порождали права и обязанности у ответчика отсутствуют.

Так же истец заявил, что письмом от 18.01.2012 г. N 4 (л.д.65) им повторно были вручены представителю заказчика акт по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (л.д. 53-56).

Ответчик согласился данным обстоятельством, заявил, что такие документы были получены им 18.01.2012 г.

Однако, данный акт со стороны ответчика подписан не был.

В ходе выполнения работ стороны составили акт от 22.12.11г. освидетельствования выявленных в процессе эксплуатации недостатков работ на объекте, в соответствии с которым подрядчик обязался устранить все недостатки.

В порядке ст. 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств устранения таких недостатков.

В соответствии с п.4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ, При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Вместе с тем, вопрос о назначении экспертизы судом первой инстанции рассматривался.

Стороны пояснили, что необходимых действий для назначения экспертизы они не совершали, о назначении экспертизы не настаивали.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

Таким образом, с учетом того обстоятельства, что доказательств принятия результата работ на сумм указанную в акте истцом не представлено, то с учетом актов о недостатках, подписанных сторонами, бремя доказывания надлежащего качества работ лежит на истце.

Следовательно, так как акт выполненных работ не подписан, экспертного заключения, подтверждающего объем и стоимость работ не представлено, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом факта выполнения работ в объеме, указанном в акте N 1 от 01.10.2011 г.

Однако, ответчик в судебном заседании признал долг в сумме 667 520 руб. 75 коп. Суд принимает признание долга в сумме 667 520 руб. 75 коп., поскольку оно совершено уполномоченным лицом, не противоречит материалам дела, действующему законодательству и не нарушает прав других лиц на основании ст. 49 АПК РФ.

Следовательно, задолженность в размере 667 520 руб. 75 коп. подлежит взысканию на основании ст. ст. 702, 711 ГК РФ

Требование истца о взыскании неустойки, признается судом апелляционной инстанции необоснованным в соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, так как апелляционный суд признал дату сдачи результата работ в январе 2012 года, то с учетом срока на оплату работ и обстоятельства расторжения договора с 01.02.2012 г., оснований для начисления неустойки не имеется, так как обязательства сторон прекращены по договору на основании п. 2 ст. 453 ГК РФ, следовательно, неустойка после 01.02.2012 г. начислению не подлежит.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, руководствуясь статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Московской области от 19 марта 2012 года подлежит изменению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

в обжалуемой части решение Арбитражного суда Московской области от 02 октября 2012 года по делу N А41-16328/12 изменить в части взыскания суммы долга и неустойки, госпошлины.

Взыскать с ООО "БелСтройМонтаж" в пользу ООО "Белстрой" 667 520, 78 рублей долга.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с ООО "БелСтройМонтаж" в доход федерального бюджета 9 799 рублей госпошлины.

Взыскать с ООО "Белстрой" в доход федерального бюджета 25 085, 24 рублей госпошлины.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.В. Боровикова С.Ю. Епифанцева