Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 04АП-5313/12

г. Чита

21 января 2013 г.

дело N А10-2366/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 сентября 2012 года по делу N А10-2366/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" (ОГРН 1083812003351, ИНН 3812104680) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным решения от 04.04.2012 по делу N 06-07/10-2012,

при участии третьего лица: Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства (ОГРН 1020300983702, ИНН 0326012322),

(суд первой инстанции: судья Пунцукова А.Т.),

при отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" (далее - ООО "РосКапиталГрупп", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - УФАС по РБ, Управление) с заявлением о признании недействительным решения от 04 апреля 2012 года по делу N 06-07/10-2012 о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "РосКапиталГрупп".

Определением арбитражного суда от 06 июня 2012 года в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор "Южный Байкал").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 сентября 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "РосКапиталГрупп" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая свое не согласие с ним. По мнению общества, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

УФАС по РБ представил отзыв на апелляционную жалобу, где просит оставить без изменения обжалуемое решение, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. УФАС по РБ заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и отзыва на жалобу, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что общество с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" зарегистрировано в качестве юридического лица 02 июня 2008 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1083812003351 (т. 1, л. д. 117).

10 февраля 2012 года начальником ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" ФДА" утверждена Документация об открытом аукционе в электронной форме, проводимом в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" "Строительный контроль по объекту "Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге М-55 "Байкал" - от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы на участке км 363+800 - км 364+250 н.п.Брянск, Республика Бурятия".

В тот же день на сайте электронной торговой площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru ФКУ Упрдор "Южный Байкал" разместило извещение и аукционную документацию о проведении открытого аукциона N 0302100003012000012. Предметом аукциона указан: "Строительный контроль по объекту "Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге М-55 "Байкал" - от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы на участке км 363+800 - км 364+250 н.п.Брянск, Республика Бурятия" (далее - Документация об открытом аукционе).

Согласно протоколу N 12-02 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.02.2012 признано победителем аукциона ООО "РосКапиталГрупп", которое предложило наиболее низкую цену контракта - 65 207 руб. и заявка Общества соответствовала требованиям аукционной документации.

02 марта 2012 года заказчиком - ФКУ Упрдор "Южный Байкал" были направлены оператору электронной площадки проекты контрактов для подписания победителем. В регламентированный срок 11.03.2012 в адрес заказчика от оператора электронной площадки направлен проект контракта, подписанный Обществом, а также договор поручительства, заключенный между ООО "РосКапиталГрупп" и ООО "Ангарское управление механизации".

Вместе с тем, 21 марта 2012 года в адрес УФАС по РБ поступило письмо и.о. начальника ФКУ Упрдор "Южный Байкал", в котором сообщалось о том, что заявителем не представлены документы об обеспечении исполнения контракта. Отсутствовали документы организации, выступающей в качестве "Поручителя" - ООО "Ангарское управление механизации": копии бухгалтерских отчетностей поручителя за два последних отчетных года, копии учредительных документов, копии документов, подтверждающих полномочия руководителя поручителя.

По результатам рассмотрения обращения ФКУ Упрдор "Южный Байкал" УФАС по РБ принято решение N 06-07/10-2012 от 4 апреля 2012 года. Пунктом один данного решения ООО "РосКапиталГрупп" включено в реестр недобросовестных поставщиков. Согласно пункту два указанного решения ФКУ Упрдор "Южный Байкал" признано нарушившим требования пункта 6.1. части 3 статьи 41.6, части 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного решения: в связи с тем, что данное нарушение не повлияло на результате размещения заказа, предписание не выдавалось, переданы материалы рассмотрения настоящего обращения должностному лицу Бурятского УФАС России для возбуждения административного производства по факту нарушения требований пункта 6.1 части 3 статьи 41.6, части 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов.

Общество, не согласившись с указанным решением в части включения его в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 1), обратилось в суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения (частично) заявленного Общества требования ввиду следующего.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных этой статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Статьей 19 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов (часть 2).

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8).

Как указано в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года N 1811-О-О и от 24 сентября 2012 года N 1807-О, статья 19 Закона N 94-ФЗ направлена на обеспечение добросовестной конкуренции среди участников размещения государственного заказа.

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

Как указано в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Из материалов дела усматривается, что ООО "РосКапиталГрупп" в установленный срок представило оператору электронной площадки подписанный проект государственного контракта и подписанный договор поручительства, которые оператором электронной площадки направлены заказчику (ФКУ Упрдор "Южный Байкал").

Данное обстоятельство антимонопольным органом по существу не оспаривается и, более того, подтверждено им в оспариваемом решении (том 1, л. д. 11-16).

Договор поручительства от 02 марта 2012 года N 121-И-38/12 подписан законными представителями ООО "РосКапиталГрупп" и ООО "Ангарское управление механизации" и скреплен печатями данных организаций (т. 1, л. д. 59-62).

По утверждению Общества, не опровергнутому антимонопольным органом, непредставление одновременно с договором поручительства необходимых документов в отношении поручителя (копий бухгалтерских отчетностей, учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия руководителя) было вызвано техническими неполадками при использовании электронной цифровой подписи; о невозможности представления в электронном виде документов в отношении поручителя заказчик был уведомлен Обществом; такие документы в письменном виде были представлены нарочным заказчику в установленный срок; одновременно Общество уведомило заказчика о своей готовности исполнять государственный контракт.

Документы в отношении поручителя (в письменном виде) представлены Обществом в материалы дела (т. 1, л. д. 63-117), их достоверность антимонопольным органом или заказчиком под сомнение не поставлена.

УФАС по РБ в нарушение требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК Российской Федерации не представлено надлежащих доказательств совершения ООО "РосКапиталГрупп" виновных действий, направленных на умышленное уклонение от подписания государственного контракта.

При этом антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения не принял во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ.

В то же время суд апелляционной инстанции, исходя из фактических обстоятельств настоящего дела, приходит к выводу, что действия Общества были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, в связи с чем оснований для признания ООО "РосКапиталГрупп" уклонившимся от заключения государственного контракта, и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа не имелось.

Такой подход к рассмотрению подобной категории споров соответствует правовой позиции, выраженной в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 августа 2012 года N ВАС-11058/12, от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 23 октября 2012 года N ВАС-13566/12.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Одним из оснований для включения участника аукциона в реестр недобросовестных поставщиков является его уклонение от заключения контракта (часть 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в установленный срок не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, под уклонением от заключения государственного контракта понимается непредставление участником открытого аукциона в установленный срок подписанного электронной цифровой подписью уполномоченного лица проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта.

Как уже отмечалось выше, указанные в части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ документы были представлены Обществом оператору электронной площадки и заказчику в установленный срок, то есть нарушение данной нормы не допущено.

Из решения УФАС по РБ следует, что Обществом были нарушены требования части 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (действовала до 23 июля 2012 года), согласно которой в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя (учредительные документы, документы, подтверждающие полномочия руководителя).

Однако данная норма регламентировала порядок заключения государственного контракта, но не устанавливала основания для признания участника уклонившимся от заключения государственного контракта.

Учитывая отмеченную выше юридическую природу включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (как публично-правовой санкции), часть 11 статьи 41.12 Закона N 94-Ф, исчерпывающим образом определяющая основания для признания участника открытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта, не подлежит расширительному толкованию, в том числе и за счет положений части 22 этой же статьи.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности включения ООО "РосКапиталГрупп" в реестр недобросовестных поставщиков, что привело к нарушению прав и интересов Общества, поскольку ограничило его права на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного Обществом требования в части пункта 1 решения антимонопольного органа, которым Общество было включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что решение УФАС по РБ N 06-07/10-2012 имеет две даты - 30 марта 2012 года и 4 апреля 2012 года.

Обществом заявлено требование о признании недействительным решения от 04 апреля 2012 года N 06-07/10-2012.

В отзыве УФАС по РБ от 26 июня 2012 года на заявление Общества указана аналогичная дата принятия оспариваемого решения (т. 2, л. д. 15-18).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что датой принятия решения N 06-07/10-2012 следует считать именно 04 апреля 2012 года.

Согласно части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года N 7959/08 указано, что исходя из неимущественного характера требований к категории дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном размере.

При подаче заявления об оспаривании решения антимонопольного органа и апелляционной жалобы Обществом по платежным поручениям от 29 мая 2012 года N 309 (т. 1, л. д. 10) и от 17 октября 2012 года N 460 (т. 4, л. д. 136) уплачена государственная пошлина в общей сумме 4000 рублей (2000 и 2000 рублей соответственно).

В связи с удовлетворением заявленного ООО "РосКапиталГрупп" требования с УФАС по РБ в его пользу подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций в сумме 3 000 рублей.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 сентября 2012 года по делу N А10-2366/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) от 04 апреля 2012 года N 06-07/10-2012 в части включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" (ОГРН 1083812003351, ИНН 3812104680) признать незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" (ОГРН 1083812003351, ИНН 3812104680).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" (ОГРН 1083812003351, ИНН 3812104680) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Арбитражному суду Республики Бурятия выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РосКапиталГрупп" (ОГРН 1083812003351, ИНН 3812104680) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 17 октября 2012 года N 460 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Ячменёв Г.Г.