Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2013 г. N 19АП-7304/12

город Воронеж

25 января 2013 г.

Дело N А36-5945/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Сергуткиной В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии:

от ООО "Премьера": Уварова И.И., доверенность от 14.09.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Липецкой области: Козлов Ю.Т., доверенность N 7 от 15.01.2013;

от Департамента здравоохранения администрации города Липецка: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от муниципального учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 2": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ОАО "Домостроительный комбинат": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 19.11.2012 по делу N А36-5945/2012 (судья Уколов С.М.) по заявлению Департамента здравоохранения администрации города Липецка и ООО "Премьера" (г. Липецк) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Липецкой области (г. Липецк) о признании незаконным решения и предписания Липецкого УФАС России N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012, с участием третьих лиц - муниципального учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 2" (г. Липецк) и ОАО "Домостроительный комбинат" (г. Липецк),

УСТАНОВИЛ:

Департамент здравоохранения администрации города Липецка обратился в Арбитражный суд Липецкой области с требованием о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России) N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 г. и предписания N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012.

ООО "Премьера" также обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с требованием о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области) N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 в части пунктов 2, 4, 5, 7 и предписания N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 (дело NА36-6133/2012).

Определениями Арбитражного суда Липецкой области от 11.09.2012 и от 08.10.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 2" (далее - МУЗ "Городская поликлиника N 2") и ОАО "Домостроительный комбинат".

Определением от 08.10.2012 Арбитражный суд Липецкой области объединил в одно производство дела N А36-6133/2012 и N А36-5945/2012, присвоив делу N А36-5945/2012.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 19.11.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Пункты 2, 4, 5 и 7 решения комиссии УФАС по Липецкой области N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 и предписание N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 признаны незаконными. УФАС по Липецкой области обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей. В удовлетворении остальной части требований Департамента здравоохранения администрации города Липецка отказано.

Не согласившись с указанным решением, УФАС по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что из содержания п. 2.1 ГОСТ 18108-80 цифровое обозначение цвета (оттенка) линолеума соответствует только одному производителю утвердившему регламент по его изготовлению и в связи с этим установление в аукционной документации требований к цвету линолеума в цифровом обозначении ограничивает количество участников размещения заказа. В то же время на рынке линолеума отсутствует линолеум с товарным знаком "Piamond Grabo", т.е. цифровое обозначение цветов данного линолеума не существует. Кроме того, по смыслу п.п. 4.1, 5.1.1 ГОСТ 6787-2001 в п. 40 Приложения N 1 к аукционной документации допускалось применение альтернативы лишь для формы плитки. Таким образом, допуск заявки ООО "Премьера", в которой отсутствовали характеристики лицевой стороны керамической плитки для пола, установленные в аукционной документации, противоречит ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказа.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Премьера" указывает на то, что производители используют не только общепризнанную цветовую гамму цвета линолеума, но и обозначают цвет иным образом, в том числе в числовом выражении, что не противоречит ГОСТ 18108-80. Аукционная документация не содержит указания на то, что "Piamond Grabo" является товарным знаком. Кроме того, в документации изначально под обозначением "тип" плитки керамической для полов поименованы рельефные глазурованные, декорированные, квадратные или прямоугольные с многоцветным рисунком с возможностью выбрать используемую участником.

В судебное заседание Департамент здравоохранения администрации города Липецка, МУЗ "Городская поликлиника N 2", ОАО "Домостроительный комбинат" не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения главы города Липецка от 25.03.2011 N 188-р Департамент здравоохранения администрации является органом, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для нужд муниципальных учреждений здравоохранения города Липецка.

Согласно заявке муниципального заказчика - МУЗ "Городская поликлиника N 2" уполномоченным органом было объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту поликлиники N 2, извещение N 0146300006912000068 от 13.07.2012 г. размещено на официальном сайте госзакупок РФ и на сайте электронной торговой площадки.

На участие в открытом аукционе в электронной форме было подано 13 заявок, из них 12 заявок были отклонены аукционной комиссией протоколом рассмотрения заявок от 20.08.2012.

Протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 20.08.2012 вторая часть заявки под порядковым номером 1 признана соответствующей требования ч.3 ст.41.11 Закона о размещении заказов, аукцион признан несостоявшимся и решено заключить договор с единственным участником - ООО "Премьера".

ООО "Строительно-монтажное управление N 53", ОАО "Домостроительный комбинат" и ООО "Строительная компания" обратились в антимонопольный орган с жалобами на действия аукционной комиссии в части отказа в допуске к участию в открытом аукционе.

Решением комиссии Липецкого УФАС России N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 жалобы ООО "Строительно-монтажное управление N 53" и ООО "Строительная компания" признаны необоснованными, а жалоба ОАО "Домостроительный комбинат" - частично обоснованной. В действиях уполномоченного органа признаны нарушения ч.3.1. ст.34 Закона о размещении заказов, а в действиях аукционной комиссии - ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

На основании решения в адрес уполномоченного органа и аукционной комиссии выдано предписание N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 20.08.2012, протокола подведения итогов от 20.08.2012 Уполномоченному органу предписано аннулировать размещение заказа на выполнение работ по капитальному ремонту поликлиники МУЗ "Городская поликлиника N 2" в срок до 11.09.2012.

Не соглашаясь с позицией антимонопольного органа, уполномоченный орган и ООО "Премьера" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании решения и предписания незаконными.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что пункты 2, 4, 5, 7 решения УФАС по Липецкой области N 188-м/189-м/193-м/12 и предписание N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 не соответствуют Закону N 94-ФЗ, а п. 1 и 3 указанного решения не нарушают права и законные интересы уполномоченного органа, в связи с чем не могут быть признаны незаконными.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 и статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона в электронной форме, то есть открытого аукциона, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 названного Закона.

В рассматриваемом случае размещение заказа осуществлялось учреждением здравоохранения путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Нормы ст.ст. 17, 57 и 60 ФЗ N94-ФЗ и Положения "О Федеральной антимонопольной службе" и "О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 и Приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, а также Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" закрепляют Полномочия Управления по рассмотрению жалоб участников размещения заказов на действия, в частности, Единой комиссии.

Как следует из материалов дела, УФАС по Липецкой области по результатам рассмотрения жалоб ООО "Строительно-монтажное управление N 53", ООО "Строительная компания", ОАО "Домостроительный комбинат" и проведения внеплановой проверки документации открытого аукциона в электронной форме N 0146300006912000068 пришло к выводу о нарушении уполномоченным органом ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, аукционной комиссией ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона N94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3 статьи 34 документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

При этом в соответствии с частью 3.1. статьи 34 Федерального закона N94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что предметом аукциона явилось выполнение работ по капитальному ремонту поликлиники N 2 с использованием товаров с определенными характеристиками.

Вынося оспариваемые решение и предписание от 31.08.2012, комиссия УФАС по Липецкой области пришла к выводу, что в приложении N 1 к документации об открытом аукционе по позиции "линолеум" содержится указание на товарный знак "Piamond Grabo" и указание его цветов в виде цифровых обозначений: "4558-451, 4558-452, 4558-453, 4558-454, 4558-456, 4558-457, 4558-459 или 4558-461", что повлекло ограничения количества участников размещения заказа.

Вместе с тем, из положений аукционной документации не следует, что "Piamond Grabo" является товарным знаком, доказательств обратного Управлением не представлено.

Из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что требования, предъявляемые к поставляемому товару, устанавливаются, в том числе, исходя из потребностей заказчика, а действующим законодательством на заказчика не возложена обязанность обосновывать свои потребности в аукционной документации при установлении требований к поставляемому товару.

Довод апелляционной жалобы о том, что цифровое обозначение цвета линолеума соответствует только одному производителю, что ограничивает количество участников размещения заказа, является несостоятельным.

Из имеющихся в материалах дела распечаток с сайтов продавцов стройматериалов следует, что большинство производителей линолеума применяют цифровое обозначение цветовой гаммы (л.д. 99-125 т.8).

Пунктом 2.3. ГОСТ 18108-80 предусмотрено, что линолеум следует изготовлять одно- и многоцветным (мраморовидным или с печатным рисунком) с гладкой или тисненой лицевой поверхностью. Цвет, рисунок и фактура лицевой поверхности линолеума должны соответствовать цвету, рисунку и фактуре образца-эталона, согласованного с потребителем. Допускается отклонение от цвета не более 4 порогов цветоразличения. Оттенки цвета основного фона и печатного рисунка в разных партиях не являются браковочным признаком. Не допускается разнооттеночность в пределах одной партии.

Таким образом, обозначение цвета в числовом выражении не противоречит п.2.3 ГОСТ 18108-80. Кроме того, в аукционной документации имеется ссылка на возможность использования эквивалента. Опечатка в наименовании коллекции линолеума не создала проблем участникам размещения заказа, поскольку запросов о разъяснении требований аукционной документации по линолеуму не поступало.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0146300006912000068 от 20.08.2012 на участие в открытом аукционе в электронной форме было подано 13 заявок, 12 из них были отклонены по иным основаниям, что свидетельствует об отсутствии в аукционной документации требований, ограничивающих количество участников размещения заказов.

Кроме того, поскольку предметом аукциона является выполнение работ по ремонту здания поликлиники, приобретение товаров с определенными в документации характеристиками возможно не только у производителей, но и у поставщиков, что не ограничивает количество участников размещения заказа.

Таким образом, антимонопольным органом в нарушение положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не представлено доказательств нарушения уполномоченным органом ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из материалов дела, в п. 40 Приложения N 1 к документации об аукционе указано: наименование материалов: "Плитки керамические для полов", тип: "рельефные глазурованные, декорированные, квадратные или прямоугольные с многоцветным рисунком".

ООО "Премьера" в заявке предложен тип: "квадратные", что, по мнению антимонопольного органа, является нарушением ч. 4 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем, из анализа п. 40 Приложения N 1 к документации об аукционе следует, что участнику размещения заказа было предоставлено право выбора любого из указанных типов плитки. Указания в наименовании материалов о том, что плитка для полов обязательно должна быть глазурованной (как в п.39 приложения N 1) в аукционной документации не содержится. Кроме того, в п. 40 говорится о типе плитке, а не о форме.

Довод апелляционной жалобы о том, что по смыслу п.п. 4.1, 5.1.1 ГОСТ 6787-2001 в п. 40 Приложения N 1 к документации об аукционе допускалось применение альтернативы лишь для формы плитки, несостоятелен.

Понятие "тип плитки" ГОСТ 6787-2001 не раскрывает, соответственно в аукционной документации допустимо объединение требований к используемой при выполнении подрядных работ плитке для пола.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно признан несостоятельным вывод Управления в оспариваемом решении о нарушение аукционной комиссией п.4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов при допуске к участию в аукционе участника размещения заказа под номером 1.

Согласно ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе, в том числе, выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу ст. 57 Закона N 94-ФЗ только участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Таким образом, является верным вывод суда о том, что для признания торгов недействительными необходима совокупность обстоятельств, в связи с которыми торги могут быть признаны недействительными, а именно: нарушение норм закона при проведении торгов и нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и признано антимонопольным органом правомерным, представленные ООО "Строительно-монтажное управление N 53", ОАО "Домостроительный комбинат", ООО "Строительная компания" заявки изначально не соответствовали требованиям аукционной документации по иным основаниям, чем установлены Комиссия УФАС по Липецкой области при проведении проверки.

Жалоба ОАО "Домостроительный комбинат" признана антимонопольным органом частично обоснованной. Вместе с тем, в решении N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 УФАС по Липецкой области делает вывод о правомерном отклонении заявки ОАО "Домостроительный комбинат" как несоответствующей ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, что свидетельствует об отсутствии нарушения прав данного Общества.

Поскольку Комиссия УФАС по Липецкой области не установила нарушения прав и законных интересов обратившихся с жалобами лиц и указала на правомерность отклонения их заявок, то антимонопольный орган не мог выдавать предписания об аннулировании результатов аукциона и в силу ч. 6 ст. 36 Закона N 94-ФЗ с ООО "Премьера" как единственным участником аукциона, заявка которого соответствовала требованиям аукционной документации, должен заключаться муниципальный контракт.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что п.п. 2, 4, 5, 7 решения УФАС по Липецкой области N 188-м/189-м/193-м/12 и предписание N 188-м/189-м/193-м/12 от 31.08.2012 не соответствуют Закону N 94-ФЗ.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 19.11.2012 по делу N А36-5945/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева