Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2013 г. N 08АП-9999/12

Омск

25 января 2013 г.

Дело N А75-6322/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9999/2012) открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2012 по делу N А75-6322/2012 (судья Федоров А.Е.)

по заявлению открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания"

к Департаменту строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

3-и лица: 1) открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети"; 2) открытое акционерное общество "Югорская региональная электросетевая компания"; 3) открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания"

об оспаривании в части ненормативного правового акта

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Адрусов А.А. по доверенности N 12/265 от 04.12.2012; Степанюк А.А. по доверенности N 12/55 от 06.03.2012; Вольский А.Ю. по доверенности N 12/111 от 04.06.2012;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от 3-го лица: 1) представитель не явился; 2) представитель не явился; 3) Миронова Л.Б. по доверенности N 1018 от 24.09.2012;

установил:

Открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Тюменская энергосбытовая компания", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Департаменту строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры, заинтересованное лицо) о признании недействительным приказа от 30.05.2012 N 138-П в части слов: "- абзац второй подпункта б) пункта 2 после слов "муниципального унитарного предприятия "Сургутские районные электрические сети (Сургутский район)," дополнить словами "ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", "ОАО "Югорская региональная электросетевая компания".

Определением суда от 03.09.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети" (ОАО "ЮТЭК - Региональные сети"), открытое акционерное общество "Югорская региональная электросетевая компания" (ОАО "ЮРЭК"), открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания" (ОАО "ЮТЭК").

Решением 26.09.2012 по делу N А75-6322/2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обоснование решения Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры указал, что оспариваемое решение принималось в соответствии с документами, подтверждающими ранее установленные границы зон деятельности гарантирующих поставщиков, и соответствует ранее установленным и действующим границам зон деятельности гарантирующих поставщиков; оспариваемым решением были лишь уточнены формулировки в отношении ранее определенных границ; потребитель свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии; не допускается деятельность одного гарантирующего поставщика в границах деятельности другого гарантирующего поставщика, что не лишает его права осуществления своей деятельности на территории зоны другого гарантирующего поставщика в качестве энергоснабжающей организации.

В апелляционной жалобе ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" просит отменить решение суда 1 инстанции и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, поскольку вывод суда о том, что оспариваемый приказ принят на основании актов разграничения балансовой принадлежности не подтвержден ни одним доказательством. К апелляционной жалобе заявителем прикладываются акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, ранее в материалы дела не представленных ни заинтересованным лицом, ни ОАО "ЮТЭК", которые полностью опровергают выводы суда об отсутствии изменения границ балансовой принадлежности.

Также податель апелляционной жалобы указал на то, что в момент принятия Приказа уже имелся новый нормативный акт - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, который прямо указывал, что при смене собственника объектов электросетевого хозяйства, границы зоны деятельности гарантирующего поставщика не меняются. На момент принятия оспариваемого Приказа N 138-П от 30.05.2012 предусмотренные законодательством основания для изменения границ зоны деятельности ОАО "ЮТЭК" как гарантирующего поставщика отсутствовали; заявитель согласия на изменение границ не давал; изменение границ зоны действия произошло не за счет изменения границ балансовой принадлежности электрических сетей, в границах которых была согласована зона действия ОАО "ЮТЭК", а за счет электрических сетей новых сетевых организаций. Податель апелляционной жалобы также отметил, что внесение изменений в зоны деятельности гарантирующих поставщиков влечет уменьшение сбытовой надбавки гарантирующего поставщика за счет уменьшения клиентской базы и объема продаж электрической энергии.

В дополнительных доводах к апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что ни зона деятельности ОАО "ЮТЭК", ни зона деятельности иных гарантирующих поставщиков (по п. "б" п.36 Основных положений N 530) не учитывала ОАО "Городские электрические сети" г.Мегиона, следовательно данная территория входила в зону деятельности гарантирующего поставщика по п. "а" п.36 Основных положений N 530, т.е. в зону деятельности заявителя. В 2010 году ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" уведомило заявителя о заключении договоров аренды муниципального имущества - электросетевого хозяйства г.Мегиона, в связи с чем было заключено дополнительное соглашение, которым регламентировалось, что заявитель оказывает услуги по передаче электроэнергии ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" в г.Мегионе. Таким образом, заявитель до принятия спорного ненормативного акта являлся гарантирующим поставщиков для потребителей в г.Мегионе, имевший технологическое присоединение сначала к сетям ОАО "Городские электрические сети" г.Мегиона, потом к сетям ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" в г.Мегионе. В результате издания спорного приказа гарантирующим поставщиком в границах сетей ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" в г.Мегионе стало ОАО "ЮТЭК", что влечет в силу прямого указания законодательства инициирование Департаментом строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры процедуры принятия на обслуживание ОАО "ЮТЭК" потребителей г. Мегиона, ранее бывших на обслуживании у заявителя.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные в апелляционной жалобе и дополнении к ней требования и просили отменить оспариваемое решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заинтересованное лицо в отзыве на заявление указало, что границы зоны деятельности заявителя как гарантирующего поставщика уменьшены не были, так как границами гарантирующих поставщиков по п. "а" п.36 Основных положений N 530 являются административные границы субъекта Российской Федерации, т.е. границы Ханты-Мансийского автономного округа - Югра за исключением границ иных гарантирующих поставщиков (они были такими до издания приказа и остались такими после издания приказа), в связи с чем, согласия ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" на корректировку границ зоны деятельности ОАО "ЮТЭК" не требовалось; ссылка заявителя на Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии не может быть принята во внимание, поскольку данный нормативный акт вступил в законную силу 12.06.2012, а оспариваемый ненормативный акт принят 30.05.2012; Приказ не нарушает права и интересы заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку не были представлены доказательства расторжения договоров, уменьшения чистой прибыли и т.д.; оспариваемый Приказ не накладывает запрет ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" на осуществление торговли в зоне деятельности ОАО "ЮТЭК" как гарантирующего поставщика в качестве энергосбытовой компании.

Заинтересованное лицо также заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие уполномоченного представителя данного лица.

ОАО "ЮТЭК" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, поскольку доказательств того, что зона деятельности ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" стала меньше, нежели административные границы Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявителем не представлено; Департамент строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры является полномочным органом в вопросах назначения или замены гарантирующих поставщиков электроэнергии и определении или изменении границ зон их деятельности; на основании оспариваемого Приказа Федеральной службой по тарифам Российской Федерации уже прошел необходимое согласование и подписан Приказ N 526-э от 30.07.2012; заявитель не несет убытков в связи с уточнением границ зоны деятельности ОАО "ЮТЭК", поскольку доход, недополученный при осуществлении регулируемой деятельности по независящим от организации, осуществляющей регулируемую деятельность, причинам учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых цен (тарифов) на следующий период регулирования; оспариваемый приказ не лишает заявителя возможности действовать на спорной территории в качестве энергосбытовой компании.

Надлежащим образом уведомленные Департамент строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры, открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети"; открытое акционерное общество "Югорская региональная электросетевая компания" явку своих представителей в процесс не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в деле доказательствам.

Подателем апелляционной жалобы к апелляционной жалобе приложены следующие дополнительные доказательства: копии актов разграничения балансовой принадлежности (АРБП) N 35-15/07 от 13.02.2008, АРБП N 2100-2012-40/02 от 01.02.2012, АРБП N 09-02/2008 от 15.12.2008, АРБП от 29.09.2011, АРБП N 09-03/2011 от 20.12.2011, АРБП от 07.02.2012, АРБП N 11-01/2008 от 22.12.2008, АРБП от 14.02.2012, АРБП N 11-04/2008 от 22.12.2008, АРБП N 11-02/2008 от 22.12.2008, АРБП N 11-03/2009 от 31.12.2009, АРБП от 01.01.2009, АРБП N 2100-2011-07/02 от 07.04.2011, АРБП N 2100-2012-40/01 от 01.02.2012, АРБП от 07.02.2012, схемы изменения зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" по точкам присоединения.

Кроме того, к дополнениям к апелляционной жалобе были приложены договоры энергоснабжения между заявителем и ОАО "Мегионская ремонтноэксплуатационная база речного флота N ЭС-09/500-М от 20.11.2009, ЖНК "Молодежно-жилищный комплекс "Мегион" N ЭС-09/315-М от 20.11.2009, Янковской Г.В. N 1009702801 от 02.02.2010, Шевченко М.С. N 1007508401 от 11.12.2012, ТСЭ "Гарант-Сервис" N ЭС-09/665-М от 01.12.2009, ОАО "ГЭС" г.Мегиона N 09029 от 01.01.2007, также договор на оказание услуг по передаче электрической энергии между заявителем и ОАО "ЮТЭК-РС" N У-11/16 от 01.03.2010.

В обоснование возможности приобщения данных документов заявитель указал на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого ненормативного акта, лежит на органе, принявшем данный акт. При рассмотрении дела в суде 1 инстанции Департаментом строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры не были приложены документы, подтверждающие границы зон деятельности заявителя как гарантирующего поставщика. Однако, заинтересованное лицо утверждало, что границы зон деятельности заявителя не изменились в связи с принятием оспариваемого акта. Данный вывод был поддержан судом первой инстанции без указания на доказательства, из которых указанный вывод следует.

В связи с названными обстоятельствами, заявитель просил приобщить дополнительные доказательства по делу как опровергающие вывод суда об отсутствии изменения границ зоны деятельности гарантирующего поставщика.

ОАО "ЮТЭК" было представлено в суд возражение о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств со ссылкой на положения статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции определил ходатайство о приобщении дополнительных доказательства удовлетворить. В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. Поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Тем не менее, в пункте 26 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, с целью наиболее полного рассмотрения дела и обеспечения в полной мере защиты всех лиц, участвующих в процессе, суд считает необходимым приобщить указанные доказательства, поскольку они определяют решение одного из наиболее важных вопросов, входящих в предмет доказывания по делу.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к апелляционной жалобе, отзывы установил следующие обстоятельства. На основании решения Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 N 37-Э "О гарантирующих поставщиках электрической энергии Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" (т.2 л.д.4-6) Региональная служба по тарифам согласовала присвоение статуса гарантирующего поставщика в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре следующим организациям: ОАО "Тюменская энергосбытовая компания", ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания", МП "Городские электрические сети", ООО "Нижневартовская энергосбытовая компания", Пургинское линейное производственное управление магистральных газопроводов ООО "Тюментрансгаз", Уральское линейное производственное управление магистральных газопроводов ООО "Тюментрансгаз", МУП "Сургутские районные электрические сети".

Границы зон деятельности ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" были определены в административных границах Ханты-Мансийского автономного округа - Югры за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков:

ОАО "Тюменьэнергосбыт", МП "Городские электрические сети" муниципального образования город Ханты-Мансийск, ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания", ООО "Нижневартовская энергосбытовая компания".

Границы зон деятельности ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" определены:

- в секторе централизованного энергоснабжения в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "ЮТЭК-Энергия" (г. Урай), ОАО "ЮТЭК-Нижневартовский район" (Нижневартовский район), ОАО "ЮТЭК-Югорск" (г. Югорск), ОАО"ЮТЭК-Совэнерго" (г. Советский), ОАО "ЮТЭК-Кода" (Октябрьский район), ОАО"ЮТЭК-Нягань" (г. Нягань), ОАО "ЮТЭК-Ханты-Мансийский район" (Ханты-Мансийский район), ОАО "ЮТЭК-Нефтеюганск" (г. Нефтеюганск), ОАО "ЮТЭК-Пыть-Ях" (г. Пыть-Ях), ОАО "РГЭС" (г. Радужный), ОАО "ЮТЭК- Конда" (Кондинский район), ОАО "ЮТЭК-Белоярский" (Белоярский район), ОАО "ЮТЭК-Покачи" (г.Покачи), ОАО "ЮТЭК-Лангепас" (г. Лангепас), ОАО "ЮТЭК-Когалым" (г. Когалым), ОАО "ЮТЭК-Сургутский район" (Сургутский район);

- в секторе децентрализованного энергоснабжения в границах балансовой принадлежности электрических сетей: ОАО "ЮТЭК - Березовский район" (н.п. Березово, Игрим, Теги, Пугоры, Устрем, Ванзетур, Новинская, Сосьва, Ломбовож, Сартынья, Шайтанка, Демино, Анеева, Няксимволь, Саранпауль Березовского района); ОАО "ЮТЭК - Белоярский" (н.п. Ванзеват, Нумто, Тугияны, Пашторы Белоярского района); ОАО "ЮТЭК - Кода" (н.п. Нижние Нарыкары, Большой Атлым, Малый Атлым, Большие Леуши, Карымкары, Горнореченск, Комсомольский, Заречный, Сотниково Октябрьского района); ОАО "ЮТЭК - Нижневартовский район" (н.п. Корлики, Пуг-Юг, Сосновый бор, Усть-Колек-Еган Нижневартовского района), ОАО "ЮТЭК -Ханты-Мансийский район" (н.п. Цингалы, Чембакчино, Зенково, Нялино, Пырь-Ях, Кышик, Кирпичный, Кедровый, Согом, Урманный, Елизарово, Сухоруково, Лугофилинская Ханты-Мансийского района); ОАО "ЮТЭК - Конда" (н.п. Шугур, Карым Кондинского района).

Срок действия гарантирующих поставщиков определен до 01.01.2008. Приказом N 58-Э от 26.12.2007 (т.2 л.д. 7) срок деятельности организаций в качестве гарантирующих поставщиков изменен до определения победителя первого очередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующих поставщиков на территории соответствующих зон деятельности и границ балансовой принадлежности.

Письмом от 22.05.2012 N 1910 (т.2 л.д.114-115) ОАО "ЮТЭК" обратилось в Департамент строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры с просьбой о внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности в связи с изменением границ зоны деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии - ОАО "ЮТЭК". К данному письму было приложено Обращение о внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности в связи с изменением границ зоны деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии - ОАО "ЮТЭК" (т.2 л.д.116-121).

Данное обращение содержало указание на то, как ОАО "ЮТЭК" просит изменить границы зоны своей деятельности. К обращению были приложены выписка из Федерального информационного реестра, свидетельство о государственной регистрации ОАО "ЮТЭК", перечень точек поставки, подлежащих изменению, анкета гарантирующего поставщика, копии актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ОАО "ЮРЭСК" и ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "ЮТЭК-Кода" и ОАО "Тюменэнерго", ОАО "ЮТЭК-Белоярский" и ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" и ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "ЮТЭК-Энергия" и ОАО "Тюменьэнерго", копии договоров по передаче услуг по электрической энергии.

Приложение N 4 к данному заявлению (т.2 л.д.120-122) ОАО "ЮТЭК" обосновывало причины расширения своих зон действия (сетей балансовой принадлежности) с указанием номеров электроустановок, которые перешли от бывших правообладателей (ОАО "ЮТЭК - Региональные сети, ОАО "ЮТЭК - ХМР", ОАО "ЮТЭК - Конда, ОАО "ЮТЭК - Белоярский" ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "ЮТЭК - Нягань", ОАО "ЮТЭК - Энергия") к новым правообладателям (ОАО "ЮТЭК - Региональные сети и ОАО "ЮРЭСК".

К указанному заявлению также были приложены копии АРБП N 35-15/07 от 13.02.2008, АРБП N 2100-2012-40/02 от 01.02.2012, АРБП N 09-02/2008 от 15.12.2008, АРБП от 29.09.2011, АРБП N 09-03/2011 от 20.12.2011, АРБП от 07.02.2012, АРБП N 11-01/2008 от 22.12.2008, АРБП от 14.02.2012, АРБП N 11-04/2008 от 22.12.2008, АРБП N 11-02/2008 от 22.12.2008, АРБП N 11-03/2009 от 31.12.2009, АРБП от 01.01.2009, АРБП N 2100-2011-07/02 от 07.04.2011, АРБП N 2100-2012-40/01 от 01.02.2012, АРБП от 07.02.2012.

Департаментом строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры принят приказ от 30.05.2012 N 138-П "О внесении изменений в решение Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 N 37-Э "О гарантирующих поставщиках электрической энергии Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" (т.1 л.д. 115), согласно пункту 1 которого абзац второй подпункта б) пункта 2 решения Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 N 37-Э после слов "муниципального унитарного предприятия "Сургутские районные электрические сети (Сургутский район)," дополнен словами "ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", "ОАО "Югорская региональная электросетевая компания".

На основании данного Приказа N 138-П Департаментом строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Югры обратился в Федеральную службу по тарифам с заявлением о внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зонах деятельности (т.1 л.д.27).

Приказом ФСТ России от 30.07.2012 526-Э в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности внесены изменения в части определения границ зон деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания" (т.2 л.д.89).

Не согласившись с приказом Департаментом строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Юргы от 30.05.2012 N 138-П ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа.

Решением названного суда в удовлетворении заявленных требований было отказано. Указанное решение суда обжаловано ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу обоснованной, а решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 21 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации или уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти осуществляют полномочия по участию в процедуре назначения или замены гарантирующих поставщиков и определения или изменения границ зон их деятельности, а также утверждение в случаях и в порядке, которые установлены основными положениями функционирования розничных рынков, результатов назначения или замены гарантирующих поставщиков и определения или изменения границ зон их деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 21 названного Закона органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации наделяются полномочиями на государственное регулирование и контроль в электроэнергетике в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а также указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в частности, принимают участие в установленном основными положениями функционирования розничных рынков порядке в назначении или замене гарантирующих поставщиков и определении или изменении границ зон их деятельности.

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 установлено, что к полномочиям органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации относится участие в назначении или замене гарантирующих поставщиков и определении или изменении границ зон их деятельности.

Таким образом, Департаментом строительства, энергетики и ЖКХ ХМАО - Юргы был полномочен принимают участие в установленном основными положениями функционирования розничных рынков порядке в назначении или замене гарантирующих поставщиков и определении или изменении границ зон их деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона Российской Федерации "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Таким образом, понятие энергосбытовой организации определяется исключительно осуществлением такого вида деятельности как продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

В силу этой же статьи гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

При этом в силу пункта 3 статьи 23.1 Федерального закона "Об электроэнергетике" на розничных рынках государственному регулированию подлежат сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

В силу статьи 40 Федерального закона "Об электроэнергетике" на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, гарантирующие поставщики осуществляют продажу электрической энергии (мощности) (за исключением объема электрической энергии (мощности), поставляемого населению и приравненным к нему категориям потребителей) на розничных рынках по нерегулируемым ценам не выше предельных уровней нерегулируемых цен, рассчитанных в соответствии с основными положениями функционирования розничных рынков исходя из цен на приобретаемые гарантирующими поставщиками электрическую энергию и мощность на оптовом рынке, сбытовой надбавки гарантирующего поставщика и цен на услуги, оказание которых неразрывно связано с процессом снабжения потребителей электрической энергией.

Следовательно, наличие у энергосбытовой организации статуса гарантирующего поставщика предусматривает для него дополнительные обязательства, которые гарантируются со стороны государства регулируемыми ценами в виде сбытовой надбавки.

Порядок определения и изменения границ зон деятельности гарантирующих поставщиков на момент принятия оспариваемого акта регулировался разделом III "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (Основные положения N 530).

В соответствии с пунктом 36 Основных положений N 530 до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации являются:

а) акционерные общества энергетики и электрификации и (или) энергосбытовые организации, созданные в результате реорганизации акционерных обществ энергетики и электрификации и являющиеся правопреемниками таких акционерных обществ по договорам энергоснабжения;

б) энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящего документа осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт·ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

Как было выше сказано гарантирующим поставщиком по подпункту "а" пункта 36 Основных положений N 530 является ОАО "Тюменская энергосбытовая организация". Гарантирующими поставщика в Ханты-Мансийском автономном округу - Югре по подпункту "б" пункта 36 Основных положений N 530 являются ОАО "Тюменьэнергосбыт", МП "Городские электрические сети" муниципального образования город Ханты-Мансийск, ОАО "Югорская территориальная энергетическая компания", ООО "Нижневартовская энергосбытовая компания".

Пункт 54 данным Основных положений N 530 предусматривает, что границами зоны деятельности гарантирующего поставщика, определяемого в соответствии с подпунктом "а" пункта 36 настоящего документа, являются административные границы субъекта (субъектов) Российской Федерации, на территории которого на дату вступления в силу настоящего документа осуществляет свою деятельность соответствующая организация.

В силу пункта 55 Основных положений N 530 границами зоны деятельности гарантирующего поставщика, определяемого в соответствии с подпунктами "б", "в", "г" или "д" настоящего документа и не являющегося участником оптового рынка, являются границы балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации, хозяйствующего субъекта), к сетям которой присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком.

Указанный пункт также регламентирует, что территории, соответствующие зонам деятельности указанных в настоящем пункте гарантирующих поставщиков, исключаются из зон деятельности гарантирующих поставщиков, определенных в соответствии с подпунктом "а" пункта 36 настоящего документа.

Следовательно, зона деятельности заявителя определяется границами Ханты-Мансийского автономного округа - Югры за минусом зон деятельности других гарантирующих поставщиков. Зона деятельности ОАО "ЮТЭК" определяется границами ее балансовой принадлежности.

Балансовая принадлежность, соответственно, определяется актами разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон. На момент принятия спорного ненормативного акта границы балансовой принадлежности сетей ОАО "ЮРЭК" и ее аффилированных лиц (т.3 л.д.90-105) были определены актами АРБП N 35-15/07 от 13.02.2008, АРБП N 09-02/2008 от 15.12.2008, АРБП N 11-01/2008 от 22.12.2008, АРБП N 09-03/2011 от 20.12.2011, АРБП N 11-04/2008 от 22.12.2008, АРБП N 11-02/2008 от 22.12.2008, АРБП N 11-03/2009 от 31.12.2009, АРБП от 01.01.2009, АРБК N 11-04/2009 от 01.12.2009, АРБП N 2100-2011-07/02 от 07.04.2011, АРБК N 45 от 27.10.2011, АРБК от 23.01.2009 (т.2 л.д.120-121).

Итак, в силу указанного нормативного акта, названные границы зон действия гарантирующих поставщиков должны быть неизменными до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации являются.

Как следует из пункта 58 Основных положений N 530 границы зоны деятельности гарантирующего поставщика не подлежат изменению, за исключением следующих случаев:

- включение в соответствии с пунктом 55 настоящего документа территории, соответствующей зоне деятельности организации, указанной в подпункте "б", "в" или "д" пункта 36 настоящего документа, в качестве гарантирующего поставщика в случае лишения ее статуса гарантирующего поставщика;

- принятие решения федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов об изменении (объединении или разделении) границ смежных зон деятельности гарантирующих поставщиков на основании обращения уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и письменного согласия на такое изменение зон деятельности всех гарантирующих поставщиков, границы зон деятельности которых изменяются.

Кроме того, данный пункт содержит указание на то, что в случае если изменяются параметры, определяющие в соответствии с пунктами 54 и 55 настоящего документа границы зоны деятельности гарантирующего поставщика, такие границы зоны деятельности гарантирующего поставщика корректируются в соответствии с правилами проведения конкурсов.

Как следует из материалов дела, не один из гарантирующих поставщиков своего статуса не лишался, согласия на изменение границ зон деятельности гарантирующих поставщиков, по крайней мере, заявителем не давалось.

По мнению суда апелляционной инстанции, не могла быть проведена корректировка и по третьему основанию, поскольку какие-либо параметры, определяющие границы зоны деятельности ОАО "ЮТЭК" не изменились. Изменений границ балансовой принадлежности сетей, по которым определялись границы ОАО "ЮТЭК" как гарантирующего поставщика, не происходило. Как было выше сказано и указано в самом заявлении третьего лица в Департамент строительства, энергетики и ЖКХ, фактически изменилась балансовая принадлежность сетей, которые перешли от бывших правообладателей (ОАО "ЮТЭК - Региональные сети, ОАО "ЮТЭК - ХМР", ОАО "ЮТЭК - Конда, ОАО "ЮТЭК - Белоярский", ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "ЮТЭК - Нягань", ОАО "ЮТЭК - Энергия") к новым правообладателям (ОАО "ЮТЭК - Региональные сети и ОАО "ЮРЭСК".

Иначе говоря, в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" как гарантирующего поставщика были введены новые правообладатели сетей, что не может подпадать под понятие корректировки границ деятельности гарантирующего поставщика в случае изменения параметров, определенных в соответствии с пунктом 55 Основных положений N 530, т.е. изменения границы балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации, хозяйствующего субъекта), к сетям которой присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком.

ОАО "ЮТЭК" считает недопустимым подобное толкование. Однако, это как прямо следует из пунктов 55, 58 Основных положений N 530, так может быть косвенно подтверждено и следующим. Правительством Российской Федерации 04.05.2012 было утверждено Постановление N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии". Данный нормативный акт ввел новое правовое регулирование с 12.06.2012 и отменил с указанной даты Основные положения N 530.

Согласно пункту 231 Постановления N 442 изменение границ зоны деятельности гарантирующего поставщика осуществляется при изменении границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации (энергоснабжающей организации, хозяйствующего субъекта), по которым определяются границы зоны деятельности соответствующего гарантирующего поставщика, в случае если такое изменение границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства произошло исключительно в результате строительства и ввода в эксплуатацию новых объектов электросетевого хозяйства сетевой организации (энергоснабжающей организации, хозяйствующего субъекта). В этом случае границы зоны деятельности соответствующего гарантирующего поставщика определяются границами балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации (энергоснабжающей организации, хозяйствующего субъекта) с учетом объектов электросетевого хозяйства, вновь введенных в эксплуатацию.

При смене собственника объектов электросетевого хозяйства, по границам балансовой принадлежности которых определяются границы зоны деятельности соответствующего гарантирующего поставщика, границы зоны деятельности такого гарантирующего поставщика не меняются.

Действительно, на момент принятия спорного ненормативного акта (30.05.2012) данный нормативный акт не вступил в законную силу. Однако, в указанной части он не противоречит ранее действовавшим Основных положений N 530, а, по мнению суда, как раз более полно толкует приведенный выше пункт 58 Основных положений N 530.

Суд в своем решении отказал в признании недействительным оспоренного нормативного акта, указав, что он был принят в соответствии с документами, подтверждающими ранее установленные границы зон деятельности гарантирующих поставщиков.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанный вывод противоречит имеющимся в деле доказательствам. Как было выше указано, в своем заявлении в Департамент строительства, энергетики и ЖКХ ОАО "ЮТЭК" в обоснование необходимости внесения изменений в ранее действующий приказ N 37-Э "О гарантирующих поставщиках электрической энергии Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" указывает на изменение правообладателей сетей, к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком.

К заявлению приложено Обращение о внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности. Приложением к Обращению являются акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с лицами, которым ранее принадлежали сети. Именно на основании данных актов первоначально вносились сведения в Федеральный информационный реестр. Также приложены акта разграничения балансовой принадлежности, подписанные новыми правообладателями в 2011-2012 годах. Данные акты приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайству заявителя.

Анализ первичных актов и актов 2011-2012 годов позволяет сделать вывод об отсутствии в них полной идентичности. Так, сравнение АРБП N 35-15/07 от 13.02.2008, подписанного с ОАО "ЮТЭК-Конда" (т.3 л.д.34-35) и АРБП N 2100-2012-40/02 от 01.02.2012 (т.3 л.д.36-37) позволяет сделать вывод, что из зоны действия заявителя было исключено энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/35/10 "Юмас" (т.3 л.д.80).

Сравнение АРБК N 09-02/2008 от 15.12.2008, подписанного с ОАО "ЮТЭК-Белоярский" (т.3 л.д.38-39) по источнику питания ПС 110/10 кВт "Сосновская", и АРБП от 29.09.2011, подписанного с ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" (т.3 л.д.40-42) показывает, что ранее в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" входило лишь присоединение на опоре N 254, в новом акте включено еще две КЛ-10 кВт от ячеек N 41 и N 38 до опоры N 254 (т.3 л.д.81).

В АРБП N 09-03/2011 от 20.12.2011 с ОАО "ЮТЭК-Белоярский" (т.3 л.д.43-44) по источнику питания ПС 110/10 кВт "Полноват" в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/10 "Полноват" не входило. По АРБП от 07.02.2012 с ОАО "ЮРЭК" (т.3 л.д. 45-46) ПС 110/10 кВт "Полноват" в настоящее время перешла в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" (т.3 л.д.82).

Сравнение АРБП N 11-01/2008 от 22.12.2008 с ОАО "ЮТЭК-Кода" (т.3 л.д.47-48) по источнику питания ПС 110/10 кВт "Сергино" и АРБК от 14.02.2012 (т.3 л.д.49-55) с ОАО "ЮРЭСК" в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика дополнительно включено энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/10 кВт "Сергино" (т.3 л.д.83).

В АРБП N 11-04/2008 от 22.12.2008 с ОАО "ЮТЭК-Кода" (т.3 л.д.56-57) по источнику питания ПС 110/10 кВт "Шеркалы" по сравнению с АРБП от 14.02.2012 с ОАО "ЮРЭСК" (т.3 л.д. 49-55) в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/10 кВт "Шеркалы" не входило, ранее входило лишь 3 присоединения (т.3 л.д.84).

В АРБП N 11-02/2008 от 22.12.2008 с ОАО "ЮТЭК-Кода" (т.3 л.д.58-59) по источнику питания ПС 110/10 кВт "Кода" по сравнению с АРБП от 07.02.2012 с ОАО "ЮРЭСК" (т.3 л.д.70-72) в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/10 кВт "Кода" не входило, ранее входило лишь 7 присоединения (т.3 л.д.85).

Сравнение АРБП N 11-03/2009 от 31.12.2009 с ОАО "ЮТЭК-Нягань" (т.3 л.д.60-62) по источнику питания ПС 110/10 кВт "Чара" и АРБК от 14.02.2012 (т.3 л.д.49-55) с ОАО "ЮРЭСК" в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика дополнительно включено энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/10 кВт "Чара" вместо ранее имевшихся 12 присоединений (т.3 л.д.86).

В АРБП от 01.01.2009 с ОАО "ЮТЭК-Энергия" (т.3 л.д.63-64) по источнику питания ПС 110/35/6 кВт "Урай" по сравнению с АРБП N 2100-2011-07/02 от 07.04.2011 с ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" (т.3 л.д.65-67) в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика энергетическое оборудование дополнительно появились 3 вновь построенных присоединения (т.3 л.д.87).

Сравнение АРБП от 01.01.2009 с ОАО "ЮТЭК-Энергия" (т.3 л.д.63-64) по источнику питания ПС 110/6/6 кВт "Евра" и АРБК N 21002012-40/01 от 01.02.2012 (т.3 л.д.68-69) с ОАО "ЮРЭСК" в зону деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика дополнительно включено энергетическое оборудование непосредственно самой ПС 110/6/6 кВт "Евра" вместо ранее имевшихся 12 присоединений (т.3 л.д.88).

Таким образом, основанием для вынесения оспариваемого ненормативного акта послужили акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, подписанные с новыми владельцами сетей, к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию ОАО "ЮТЭК" как гарантирующим поставщиком. Анализ данных актов позволяет сделать вывод, что границы сетей по точкам присоединения были изменены по сравнению с актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, на основании которых ОАО "ЮТЭК" было включено в реестр гарантирующих поставщиков по подпункту "б" пункта 36 Основных положений N 530.

Следовательно, изданием Приказа N 138-П от 30.12.2012 были изменены в сторону увеличения границы зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК".

Довод заинтересованного лица о том, что изменение границ зон балансовой принадлежности ОАО "ЮТЭК" не повлек изменение границ зон деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" судом апелляционной инстанции не принимается.

Действительно, зоны деятельности гарантирующего поставщика по подпункту "а" пункта 36 Основных положений N 530 не определяются по зонам балансовой принадлежности. Однако, как было выше сказано, в силу пункта 55 Основных положений N 530 территории, соответствующие зонам деятельности указанных в подпункту "б" пункта 36 Основных положений N 530 гарантирующих поставщиков, исключаются из зон деятельности гарантирующих поставщиков, определенных в соответствии с подпункту "а" пункта 36 Основных положений N 530.

Следовательно, если зона деятельности ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" представляет собой границы Ханты-Мансийского округа - Югры, а зона деятельности ОАО "ЮТЭК" определяется границами балансовой принадлежности сетей, к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию ОАО "ЮТЭК" как гарантирующим поставщиком, то увеличение зоны деятельности ОАО "ЮТЭК" неизбежно влечет уменьшение зоны деятельности ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" не смотря на то, что она по-прежнему определяется как границы Ханты-Мансийского округа - Югры за минусом, в том числе, балансовой принадлежности сетей, к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию ОАО "ЮТЭК" как гарантирующим поставщиком.

Довод ОАО "ЮТЭК" о том, что оспариваемый Приказ N 138-П сам по себе никаких последствий не понес, а на его основе был вынесен Приказ ФСТ РФ от 30.07.2012 N 526-Э, судом апелляционной инстанции отклоняется. Изданный приказ является, в силу процедуры, утвержденной Приказом ФСТ РФ от 12.12.2011 N 796-Э "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по тарифам государственной услуги по формированию и ведению Федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности", необходимым звеном, без которого внесение изменений в Федеральный реестр гарантирующих поставщиков было бы невозможным.

Само же по себе внесение изменений в Федеральный реестр не может безусловно свидетельствовать о том, что приказ, на основании которого такие изменения были внесены, является законным.

Довод заинтересованного лица и ОАО "ЮТЭК" о том, что оспариваемый ненормативный акт прав заявителя не нарушает, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Как было выше сказано, деятельность гарантирующего поставщика является регулируемой. Согласно пункта 3 статьи 23.1 Федерального закона Российской Федерации N 35-ФЗ "Об электронергетике", пункта 3 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 (Основы ценообразования N 1178) сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков подлежат государственному регулированию.

Порядок расчета и установления сбытовых надбавок регламентируется положениями пунктов 65, 65 (1) Основ ценообразования N 1178 и Приказом ФСТ России от 24.11.2006 N 302-э/5 "Об утверждении методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии".

Пунктами 14-16 Методических указаний размер сбытовой надбавки гарантирующего поставщика (в ее денежном выражении) зависит от объема необходимой валовой выручки гарантирующего поставщика и объема полезного отпуска электрической энергии потребителям в точках поставки, которые находятся в пределах границы его зоны деятельности.

Следовательно, существует прямая зависимость от количества точек поставки потребителей и объема поставляемого товара и получаемого гарантирующим поставщиком дохода в виде сбытовой надбавки. Поэтому уменьшение зоны деятельности гарантирующего поставщика влечет изменение размера доходов.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что для вывода о нарушении оспариваемым ненормативным актов прав заявителя совершенно не обязательно осуществление точных расчетов возможных или полученных убытков. Достаточно лишь обоснования того, что данный нормативный акт изменит сложившиеся отношения настолько, что уменьшение доходов будет являться возможным.

ОАО "ЮТЭК" в своем отзыве указывает на то, что в силу пункта 7 Основ ценообразования N 1178 доход, в случае если на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов выявлены экономически обоснованные расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, не учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) на тот период регулирования, в котором они понесены, или доход, недополученный при осуществлении регулируемой деятельности в этот период регулирования по независящим от организации, осуществляющей регулируемую деятельность, причинам, указанные расходы (доход) учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых цен (тарифов) на следующий период регулирования.

Однако, сама по себе возможность получения недополученного дохода в следующий отчетный период не может свидетельствовать об отсутствии нарушения прав заявителя, который может рассчитывать, при условии четкого соблюдения закона, на получение определенной исчисленной им сбытовой надбавки именно в том периоде, в котором он на нее рассчитывал.

ОАО "ЮТЭК" в своем отзыве указывает также на то, что оспариваемый приказ не накладывает запрет на ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" осуществлять торговлю электрической энергией в зоне деятельности ОАО "ЮТЭК".

Однако, суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства. В перечне сетевых организаций в границах балансовой принадлежности которых определена зона деятельности "ЮТЭК" отсутствуют сети ОАО "Городские электрические сети" г.Мегиона. Не относились эти сети и к зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков, указанных в Приказе N 37-Э.

Таким образом, если эти сети не были отнесены к зонам деятельности поставщиков по подпункту "б" пункта 36 Основных положений N 530, следовательно, они относились к зоне деятельности ОАО "Тюменская энергосбытовая компания". Это подтверждается также и договорами между ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" и потребителями (т.5 л.д.5-46) договором между ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" ОАО "Городские электрические сети" г.Мегиона на услуги по передаче электрической энергии N 09029 от 01.01.2007 (т.5 л.д.47-62).

ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" в адрес заявителя направили письма N 060 от 19.02.2010 и N 1176/03 от 04.08.2010 (т.5 л.д.63-65) которым уведомляли о возникновении у них права аренды в отношении муниципального имущества - объектов электросетевого хозяйства, находящихся на территории г.Мегиона, а также о том, что услуги по передаче электрической энергии с использованием данных объектов которые ранее оказывало ОАО ""Городские электрические сети" г.Мегиона будет оказывать ОАО "ЮТЭК - Региональные сети". Данное право подтверждено протоколом Департамента муниципальной собственности Администрации г.Мегиона по лоту N 7 о результатах аукциона на право заключения договора аренды (т.5 л.д.66-72).

26.08.2010 между ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" и ОАО "ЮРЭК - Региональные сети" было заключено дополнительное соглашение N 5 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии N У-11/16 от 01.03.2010, согласно которому ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" обязуется оказывать услуги по передаче электроэнергии потребителям ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" в г.Мегионе (т. л.д.73-89).

Поскольку оспариваемый приказ определяет границы гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК" по сетям, в том числе, ОАО "ЮРЭК - Региональные сети", следовательно, в городе Мегионе ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" теряет статус гарантирующего поставщика.

Согласно пункта 15 действующих в настоящее время Основных положений N 442 принятие организацией, имеющей статус гарантирующего поставщика, на обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах ее зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, в отсутствие обращений указанных потребителей осуществляется в следующих случаях изменения в соответствии с настоящим документом границ зон деятельности гарантирующего поставщика с включением в его зону деятельности территории, соответствующей всей зоне деятельности иного гарантирующего поставщика или ее части.

В силу этого в порядке пункта 16 Основных положений N 442 уполномоченный орган субъекта Российской Федерации не позднее 5 рабочих дней со дня, когда ему стало известно о наступлении обстоятельств, предусмотренных пунктом 15 настоящего документа, публикует в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации и размещает в электронных средствах распространения информации следующие сведения для потребителей: для случаев, указанных в абзацах втором и третьем пункта 15 настоящего документа, - информация об организации, утратившей статус гарантирующего поставщика, или о гарантирующем поставщике, вся или часть зоны деятельности которого включается в зону деятельности другого гарантирующего поставщика, срок, не позднее которого потребителями должны быть заключены договоры, обеспечивающие продажу электрической энергии (мощности), с условием о продаже им электрической энергии (мощности) начиная с даты и времени, указанной в соответствии с абзацем четвертым настоящего пункта, а также указанные в пункте 26 настоящего документа последствия, наступающие в случае, если такие договоры не будут заключены.

Согласно пункту 21 Основных положений N 442 потребителям за исключением граждан гарантирующий поставщик не позднее 20 рабочих дней со дня получения извещения, предусмотренного пунктом 17 настоящего документа, направляет предложения о заключении с ним не позднее 2 месяцев с даты, установленной в соответствии с абзацем четвертым пункта 16 настоящего документа, договора энергоснабжения или договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с условием о начале исполнения такого договора с даты и времени, установленных в соответствии с абзацем четвертым пункта 16 настоящего документа.

Таким образом, оспариваемый приказ повлияет не только на права ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" как гарантирующего поставщика, но и ущемит его права как сбытовой организации, поскольку повлечет уменьшения числа потребителей.

Следовательно, Приказ N 138-П от 30.05.2012 противоречит закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, в силу чего решение суда 1 инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на проигравшую сторону и взыскиваются судом в пользу ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" с Департамента строительства, энергетики и ЖКХ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пункта 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" удовлетворить, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.09.2012 по делу N А75-6322/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" удовлетворить полностью. Признать недействительным приказ Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.05.2012 N 138-П в части слов: "- абзац второй подпункта б) пункта 2 после слов "муниципального унитарного предприятия "Сургутские районные электрические сети (Сургутский район)," дополнить словами "ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", "ОАО "Югорская региональная электросетевая компания".

Обязать Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры устранить нарушения прав и охраняемых интересов заявителя, нарушенных ненормативным актом в оспариваемой части.

Взыскать с Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в пользу открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" 5000 рублей государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов