Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 08АП-10929/12

город Омск

23 января 2013 г.

Дело N А70-2540/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10929/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная Инновационная Компания" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11205/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Оникс" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2012 года по делу N А70-2540/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная Инновационная Компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Оникс", третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" о взыскании 3 126 990 руб. 98 коп., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Оникс" (ОГРН 1037200662531, ИНН 7202121836) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Инновационная Компания" (ОГРН 1096672005902, ИНН 6672293133) о взыскании 61 063 руб. 91 коп.,

при участии в судебном заседании представителя:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная Инновационная Компания" - Бородин С.О. по доверенности от 10.01.2013 сроком до 31.12.2013, Акулов А.И. по доверенности от 10.01.2013 сроком до 31.12.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Оникс" - Фоменко А.В. по доверенности от 29.08.2011 сроком на 3 года,; Стариков В.А. по доверенности от 04.12.2012 сроком до 04.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" - не явились, извещены;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная Инновационная Компания" (далее - истец, ООО "СтИК") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Оникс" (далее - ответчик, ООО СК "Оникс") о взыскании 3 126 990 рублей 98 копеек задолженности, при участии третьего лица - ООО "Центр-Строй".

В ходе производства по делу ООО СК "Оникс" предъявил встречный иск к ООО "СтИК" о взыскании 61 063 рублей 91 копейки убытков в связи с несвоевременным выполнением подрядчиком работ.

Решением от 01.11.2012 по делу N а70-2540/2012 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ООО "СтИК" удовлетворил, взыскал с ООО "СК "Оникс" в пользу ООО "СтИК" 3 126 990 рублей 98 копеек задолженности, а также 38 635 рублей государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска ООО "СК "Оникс" судом отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СтИК" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, полагая, что суд первой инстанции вышел за рамки своей компетенции и дал оценку уголовно-правовым отношениям, просило изменить решение, исключить абзац третий страницы седьмой решения: "В данной связи суд не усматривает в заявлении ответчика указания на совершение конкретным лицом деяний, подпадающих под признаки преступления (статья 303 Уголовного кодекса Российской Федерации). В отсутствие такого содержания, заявление ответчика нельзя признать надлежащим заявлением о фальсификации доказательств в смысле статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 303 Уголовного кодекса Российской Федерации".

ООО "СК "Оникс" также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции принял решение на основании ненадлежащих доказательств. Считает, что акт законченных работ по ремонту участка дороги от 15.09.2011 не отвечает принципу допустимости доказательств, так как не имеет отношения к спорным правоотношениям. Указанный акт был подписан между муниципальным заказчиком - Администрацией Чкаловского района г. Екатеринбурга - и заявителем по сдаче работ муниципальному заказчику. Поэтому данный акт не свидетельствует о выполнении Истцом своих работ по договору N 12 от 13.07.2011.

Акты освидетельствования скрытых работ от 25.07.2011 N 1/1, от 25.08.2011 N 2/1, от 06.09.2011 N3/1 по объекту ул. Селькоровская, а также подписанные ответчиком акты освидетельствования скрытых работ от 20.08.2011 N 1/2 от 20.09.2011 N 2/2 по объекту ул. Лумумбы, не соответствуют требованиям Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капительном строительстве и ремонтно-строительных работ", требованиям ст.753 ГК РФ, требованиям пункта 4.3 договора N12 от 13.07.2011, в связи с чем не могут быть надлежащим доказательством выполнения работ. Акт освидетельствования скрытых работ от 06.09.2011 N3/1, представленный Истцом является односторонним. Акт N 3 от 24.09.2011 на сумму 4 536 736 руб. не является надлежащим доказательством выполнения работ на указанную сумму, поскольку был возвращен обществу "СтИК" на доработку, по причине выполнения работ в меньшем объеме, чем указано в акте.

ООО "СК "Оникс" утверждает, что работы не были выполнены истцом в полном объеме, в связи с чем ответчик был вынужден привлекать иную организацию для завершения работ. В подтверждение указанного ООО "СК "Оникс" представило договоры 1-П от 08.09.2011, 2-П от 07.10.2011, заключенные с ООО "Центр-Строй", акты выполненных работ, товарные накладные, подтверждающие факт выполнения работ на объектах ООО "Центр-Строй".

По мнению подателя жалобы, основания для оплаты истцу работ, установленные пунктом 4.3 и 4.5 договора подряда, не наступили, в связи с чем иск к ООО "СК "Оникс" удовлетворён неправомерно.

ООО "СК "Оникс" указывает, что решение об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в размере 61 063,91 руб. по встречному иску вынесено с нарушением требований ст. 153,168,170 АПК РФ. Суд при принятии решения не дал оценки представленным в материалы дела доказательствам, не исследовал фактические обстоятельства.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции, назначив экспертизу по делу, не обеспечил эксперту беспрепятственный доступ к объекту и возможность его исследования. Считает, что суд первой инстанции не принял всех возможных мер для завершения назначенной экспертизы, необоснованно отклонил ходатайство о продлении срока проведения экспертизы.

Также податель жалобы считает неправомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "СтИК" просит оставить апелляционную жалобу ООО "СК "Оникс" - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СК "Оникс" поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ООО "СтИК" поддержал свою апелляционную жалобу, а также доводы отзыва на апелляционную жалобу.

ООО "Центр-Строй", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу от ООО "СК "Оникс" поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы для ее завершения в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции отказал в принятии к рассмотрению данного ходатайства в связи с отсутствием правовых оснований.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу.

Определением от 16.07.2012 суд первой инстанции назначал проведение экспертизы с установлением срока представления экспертного заключения до 10.09.12, срок экспертизы дополнительно продлевался судом (определение от 10.09.12) на месяц, однако, на осмотр объекта эксперты впервые появились 03.10.12.

Апелляционный суд при подготовке к рассмотрению жалоб, ознакомился с видеозаписью экспертного осмотра. Осмотр с участием представителей истца, ответчика, муниципального заказчика и экспертной организации проводился в условиях атмосферных осадков при температуре окружающей среды около 0 градусов Цельсия.

При осмотре эксперты ставили вопрос о необходимости нарушения дорожного покрытия с целью исследования состояния его слоёв. Представители муниципального заказчика (Администрации Чкаловского района г. Екатеринбурга) и управляющей компании жилым фондом, присутствовавшие при осмотре объекта экспертами, поставили вопрос о необходимости восстановления дорожного покрытия в разумные сроки. Ни эксперты, ни присутствовавший при осмотре руководитель ответчика (по чьему ходатайству экспертиза была назначена) о порядке и возможности восстановления дорожного покрытия не заявили (соответствующих специалистов, материалов, техники, оборудования не имелось, порядок последующего восстановления покрытия руководителем ответчика не был объявлен, обязательства по возмещению расходов на восстановление не были приняты). Апелляционный суд полагает, что требование по восстановлению покрытия в короткий срок после вскрытия, являлось обоснованным, направленным на недопущение его разрушения вследствие оставления во вскрытом виде в соответствующих погодных условиях и непрекращающейся эксплуатации (дорожное покрытие у многоквартирных домов). Для решения этого вопроса определением от 10.09.12 суд первой инстанции продлевал время проведения экспертизы.

Ответчик находится в г. Тюмени, объект - в поселке Шабровкий г. Екатеринбурга. Муниципальный заказчик правомерно беспокоился о сохранении качества дорог, приводя доводы о необходимости ведения восстановительных работ при плюсовых (не ниже 5 градусов) температурах, не имея сведений о порядке, сроках и возможности восстановительных работ и принимая во внимание удаленность ответчика от объекта и связанную с этим затруднительность для него проведения восстановительных работ после вскрытия покрытия.

Необходимость согласования с муниципальным заказчиком вскрытия и порядка восстановления дорожного покрытия принята во внимание судом первой инстанции, положительно решившим вопрос о продлении срока её проведения на месяц. Оснований для дополнительного продления суд первой инстанции правомерно не усмотрел, принимая во внимание достаточность предоставленного времени для экспертного исследования и дачи заключения.

Гарантийное письмо ответчика (л.д. 90 т.5) поступило в адрес суда 24.10.12 - только после повторного возобновления производства по делу.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий ( ст. 9 АПК РФ).

Пунктом 2 ст. 6.1 АПК РФ установлено, что разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок.

На момент истечения продлённого срока проведения экспертизы в производстве суда имелось и заявление истца об ускорении сроков рассмотрения дела (возбужденного 17.04.12).

Кроме того, указанное гарантийное письмо вновь не содержало ссылки на согласованность с муниципальным заказчиком порядка вскрытия дорожного покрытия, порядка и сроков его восстановления. Оснований предполагать, что этот вопрос (на решение которого было предоставлено необходимое и достаточное время) будет урегулирован, у суда не имелось.

Апелляционный суд при этом отмечает, что муниципальный заказчик претензий по качеству и объемам работ по ремонту дорожного покрытия не заявляет.

Экспертное заключение представлено в материалы дела и оценено судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ.

Апелляционный суд отклоняет доводы о нарушении судом первой инстанции правил о предоставлении эксперту доступа к объекту исследования.

Объектом исследования являлись дворовые дороги, прилегающие к многоквартирным жилым домам. Доступ к ним является общедоступным. Измерения объемов работ и использованных материалов, установление их качества неразрушающими методами не были ограничены ничем.

Возможность проведения исследования с разрушением объекта ответчик не обосновал.

Обращение к суду апелляционной инстанции с ходатайством о продлении срока экспертизы, назначенной судом первой инстанции, процессуальным законодательством не предусмотрено. Такой вопрос мог быть решен только судом первой инстанции до вынесения решения по существу спора.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

О назначении экспертиз, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, ответчик в суде апелляционной инстанции не заявлял.

Рассмотрев материалы дела и доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований предлагать сторонам заявить ходатайства о проведении подобных исследований.

ООО "СК "Оникс" заявило ходатайство об истребовании у Администрации Чкаловского района г. Екатеринбурга документов : муниципальный контракт от 29.06.2011 N 01623000005311002144-0066689-02; подписанный ООО СК "Оникс" и Администрацией Чкаловского района города Екатеринбурга и приложения к нему N 1 (перечень объектов), N 2 (техническое задание на выполнение работ), N 4 (сводный сметный расчет).

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

При этом в ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В нарушение вышеуказанных требований ответчик не обосновал невозможность получения им самостоятельно вышеуказанных документов, а также не обосновал правовое значение указанных документов для настоящего спора.

Копия муниципального контракта (стороной которого является ответчик, заявляющий о его истребовании) приобщена к материалам дела.

Какой-либо спор по факту заключения и условиям муниципального контракта (могущим оказать влияние на выводы по настоящему спору) отсутствует.

Все ходатайства, заявленные суду апелляционной инстанции, направлены на подготовку, сбор и приобщение к материалам дела новых доказательств после вынесения решения судом первой инстанции.

Процессуальные основания для приобщения судом дополнительных доказательств приведены в п. 2 ст. 268 АПК РФ: дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Указанные основания отсутствуют. Кроме этого, ходатайства об истребовании доказательств отклоняются по причине отсутствия правового значения подобных доказательств для правильного разрешения спора.

Ходатайство ответчика об истребовании доказательств относительно полномочий сотрудника муниципального заказчика, участвовавшего в актировании скрытых работ, отклоняется по причинам необоснованности невозможности самостоятельно получить такие документы и представить их для оценки суду первой инстанции.

Кроме того, в материалах дела нет сведений и доказательств, свидетельствующих о наличии каких-либо претензий со стороны муниципального заказчика по объему, качеству, стоимости работ, которые могли быть связаны с участием в приемке и актировании скрытых работ неуполномоченного сотрудника муниципального заказчика или со злоупотреблениями такого сотрудника в соответствующей части. В приемке принимал участие Оберюхтин А.Ю. Это лицо также присутствовало в качестве представителя муниципального заказчика при осмотре объекта экспертами, привлеченными судом первой инстанции при назначении экспертизы по делу.

О существе спора и назначенной по делу экспертизы муниципальному заказчику безусловно было известно, в связи с чем им был назначен свой ответственный за проведение исследований в ходе экспертизы, а равно за восстановление благоустройства, представитель (начальник отдела инспекционного контроля, коммунальной энергетики и развития ЖКХ Оберюхтин А.Ю. ) - письмо от 14.09.12 N 68/06-01-12/2689, л.д. 20 т. 4. Этим же письмом Администрация Чкаловского района г. Екатеринбурга заявила о необходимости сдачи с его участием выполненных работ по восстановлению благоустройства по акту.

ООО "СК "Оникс" заявлено о фальсификации и исключении из числа доказательств по делу:

акта приемки срытых работ от 24.09.2011 N 3/2 по устройству щебеночного основания дворовых проездов и тротуаров дворовой территории домов (ул. П. Лумумбы);

акта приемки срытых работ от 23.09.2011 N 2/2.1 на установку бортового камня (ул. П. Лумумбы);

акта приемки срытых работ от 25.08.2011 N 4/2.1 пропитка щебеночного основания битумом (ул. П. Лумумбы);

акта приемки срытых работ от 14.09.2011 N 4/2.2 на пропитку щебеночного основания битумом с последующим устройством асфальто-бетоннного покрытия (ул. П. Лумумбы);

ведомости фактически выполненных работ ООО "СтИК" к акту от 11.10.2011 и акта от 11.10.2011.

Заявление мотивировано подозрениями ответчика на отсутствие у сотрудника муниципального заказчика Оберюхтина А.Ю. полномочий на подписание документов.

В принятии к рассмотрению данного заявления о фальсификации судом апелляционной инстанции отказано, в связи с отсутствием правового значения для существа настоящего спора по изложенной выше причине: отсутствие доказательств наличия каких-либо претензий со стороны муниципального заказчика по объему, качеству, стоимости работ, которые могли быть связаны с участием в приемке и актировании скрытых работ неуполномоченного сотрудника муниципального заказчика или со злоупотреблениями такого сотрудника в соответствующей части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 12.07.2011 между ООО СК "Оникс" (заказчик) и ООО "СтИК" (подрядчик) заключен договор N 12 (далее договор), согласно пункту 1.1 которого, подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по благоустройству дворовых территорий и сдать результаты работ заказчику в соответствии с техническим заданием (приложение N 2 к договору), дефектными ведомостями (приложение N 3.1-3.3. к договору), сводным сметным расчетом (приложение N 4 договору), локально-сметными расчетами, (приложение N 4.1-4.3. к договору), схемами расположения объектов (приложение N 5.1-5.3. к договору) и графиком выполнения работ (приложение N 6 к договору), которые прилагаются к договору и являются его неотъемлемой частью, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Сроки выполнения работ сторонами определен в пункте 1.3 договора: начальный срок выполнения работ - в течение двух дней с момента перечисления заказчиком аванса подрядчику; конечный срок выполнения работ - 01.09.2011 года.

Место выполнения работ определено перечнем объектов (приложение N 1 к договору) на территории Чкаловского района города Екатеринбурга: ул. Калинина, д. 41-57 (Шабры); ул. Селькоровская, д. 100/2,100/1,102/1,102/2,102/3,102/4, ул. П.Лумумбы, д. 27б, 29б, 27, 27а, 29, 29а, 23а, 33, 31, 31а, 33а.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора стоимость работ по настоящему договору составляет 12 179 101 рубль 63 копейки, согласно локальным сметным расчетам (приложение N 4.1-4.3 к договору). Оплата работ производится заказчиком согласно графику оплаты работ в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 7.1-7.3 к договору). Окончательный расчет производится после сдачи работ заказчиком муниципальному заказчику за фактически выполненные и принятые муниципальным заказчиком работы.

Пунктами 4.3-4.5 договора установлено, что сдача результатов работ подрядчиком и приемка их заказчиком по каждому объекту оформляются актом о приемке выполненных работ КС-2, который подписывается сторонами. Акт о приемке выполненных работ предоставляется подрядчиком. При приемке выполненных работ до подписания акта подрядчик обязан предоставить заказчику сертификаты и накладные на материалы, использованные при производстве работ, для подтверждения их соответствия требованиям договора, в том числе по качеству и объему. Акты освидетельствования скрытых работ, а также фотографии объекта до начала и после окончания работ на объекте, талоны на вывоз мусора с отметками специализированной организации, осуществляющей утилизацию мусора или акт приемки отходов на существующие объекты размещения отходов для подтверждения объемов работ по вывозу мусора. Результат работы принимается уполномоченным представителем заказчика. Заказчик вправе отказаться от подписания акта о приемке работ в случае не соответствия результатов выполненной работы по количеству, объему и качеству требованиям, установленным договором, обнаружения недостатков результатов выполненной работы и/или не предоставления подрядчиком документов, предусмотренных настоящим договором. При отказе от подписания акта об этом делается отметка в акте и представляется мотивированный отказ от подписания акта. Основания для отказа могут быть указаны в акте о приемке выполненных работ.

По объекту ул. Калинина истец выполнил работы по договору на общую сумму 2 175 970 рублей 25 копеек, в подтверждение чего представил односторонний акт о приемке выполненных работ от 15.08.2011 N 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 15.08.2011 N 1-1. Указанные акт и справка были переданы заказчику сопроводительными письмами от 05.08.2011 б/н, от 30.09.2011 N 66 и от 14.10.2011 (т. 1, л.д. 67-73,75-77).

Также истец представил подписанные ответчиком акт законченных работ по ремонту участка дороги от 11.08.2011 и акты освидетельствования скрытых работ от 19.07.2011 N 1 и от 23.07.2011 N 2 (т. 1, л.д. 64, 79-82).

Факт выполнения истцом работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ от 15.08.2011 N 1, ответчик признал в отзыве на иск.

Ответчик произвел оплату работ по объекту ул. Калинина в общем размере 1 849 574 рублей 72 копеек по платежным поручениям, представленным в материалы дела (т. 1, л.д. 83-89).

По объекту ул. Селькоровская истец направил ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ от 24.09.2011 N 2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 24.09.2011 N 1-3 на сумму 4 081 781 рубль 77 копеек сопроводительными письмами от 30.09.2011 N 66 и от 14.10.2011 (т. 1, л.д. 75-77, 104-111).

Истцом в подтверждение выполнения работ представлены подписанные ответчиком акт законченных работ по ремонту участка дороги от 15.09.2011 и акты освидетельствования скрытых работ от 25.07.2011 N 1/1, от 25.08.2011 N 2/1 и от 06.09.2011 N 3/1 (т. 1, л.д. 90, 112-114).

По объекту ул. П.Лумумбы истец направил ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ от 24.09.2011 N 3 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 24.09.2011 N 1-3 на сумму 4 536 735 рублей 72 копейки сопроводительным письмом от 30.09.2011 N 66 (т. 1, л.д. 75-77, 111-125).

Истцом в подтверждение выполнения работ представлены подписанные ответчиком акты освидетельствования скрытых работ от 20.08.2011 N 1/2, от 20.09.2011 N 2/2 (т. 1, л.д. 144-145).

Ответчик произвел оплату работ по объекту ул. П.Лумумбы в общем размере 2 960 674 рублей 80 копеек по платежным поручениям, представленным в материалы дела (т. 1, л.д. 148-150).

В связи с задержкой платежей согласно условиям договора истец приостановил работы с 01.10.2011, направив ответчику письмо от 30.09.2011 N 67 (т. 1, л.д. 126-127).

Ответчик, считая приостановление подрядчиком работ на объектах необоснованным, направил истцу телеграмму от 06.10.2011 и письмо от 06.10.2011 N 343 об одностороннем отказе от исполнения договора (т. 1, л.д. 128-129).

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Истец 09.10.2011 направил в адрес ответчика телеграмму о том, что подрядчик просит прибыть 11.10.2011 для приемки выполненных работ по договору (т. 1, л.д. 131).

В назначенное время и место ответчик явку своего представителя не обеспечил, объяснив суду первой инстанции, что не счел нужным прибыть, поскольку договор расторгнут.

Однако такое поведение заказчика противоречит нормам законодательств о подряде об обязанности заказчика организовать приемку выполненных работ, о готовности которых ему заявил подрядчик. Обязательство заказчика по приемке и оплате выполненных до прекращения договора работ независимо от оснований прекращения договора подлежит исполнению. Иное из закона не следует, ответчиком не обосновано.

В связи с неявкой представителя заказчика на приемку работ истец зафиксировал выполненные работы с участием независимой государственной организации, о чем был составлен акт от 11.10.2011 (т. 1, л.д. 132).

Письмом от 24.10.2011 N 351 ответчик возразил относительно подписания актов выполненных работ от 24.09.2011 N 2 и от 24.09.2011 N 3 по причине не соответствия результатов выполненной работы по количеству, объему и качеству требованиям, установленным договором, обнаруженных недостатков результатов выполненных работ и не представления документов, предусмотренных договором (т. 2, л.д. 1-2).

Истец полагая, что все работы были выполнены подрядчиком в полном объеме и подлежат оплате в недостающей части, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принятое по результатам рассмотрения искового заявления решение, послужило основанием для обращения в суд апелляционной инстанции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, исходит из следующего.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Правоотношения сторон, основанные на договоре от 12.07.2011 N 12, подлежат регламентированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) в установленный срок определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В соответствии с положениями статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения истцом надлежащим образом работ, предусмотренных условиями договора, подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец, выполнив работы по договору, получив от ответчика извещение о расторжении договора, направил ему для подписания акты фактически выполненных работ и справки об их стоимости.

Акты приемки выполненных работ от 24.09.2011 N 2, от 24.09.2011 N 3, от 15.08.2011 N 1, справки о стоимости выполненных работ N 1-3 от 24.09.2011, от 15.08.2011 N 1-1 ответчиком не подписаны.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из материалов дела, 09.10.2011 истец направил ответчику телеграмму, в которой просил прибыть представителя заказчика для приемки выполненных работ.

Несмотря на извещение, ответчик на объект не явился, своего представителя не направил. В связи с чем, 11.10.2011 в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя ответчика, комиссией был составлен акт обследования фактически выполненных истцом работ.

В соответствии с пунктом 4.2 договора приемка результатов работ осуществляется заказчиком по каждому объекту в течение 7 дней после получения им сообщения подрядчика о готовности к сдаче объекта.

В установленный договором срок ответчик приемку выполненных работ не осуществил.

Мотивы отказа от подписания актов выполненных работ ответчик выразил позже установленного договором срока, в письме N 351 от 24.10.2011.

Отказ от подписания спорных актов ответчик мотивировал неполным и некачественным выполнением работ, указанных в актах от 24.09.2011 N 2 и от 24.09.2011 N 3.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Ответчик в нарушение указанной нормы права ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных и достоверных доказательств в обоснование мотивов отказа от подписания актов не представил.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.07.2012 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза в целях определения объемов выполненных ООО "СтИК" работ по благоустройству дворовых территорий по адресам: ул. Селькоровская, д. 100/2,100/1,102/1,102/2,102/3,102/4, ул. П.Лумумбы, д. 27б, 296, 27, 27а, 29, 29а, 23а, 33, 31, 33а, проведение экспертизы поручено ООО Творческая мастерская "Рустика", определен срок представления экспертом заключения - до 10.09.2012.

В период проведения экспертизы по заявлению экспертной организации Арбитражным судом Тюменской области в адрес Администрации Чкаловского района г.Екатеринбурга был направлен судебный запрос о разрешении на проведение необходимых исследований работ по благоустройству территорий по следующим адресам: г. Екатеринбург, ул. Селькоровская, д. 100/2,100/1,102/1,102/2,102/3,102/4, ул. П.Лумумбы, д. 27б, 296, 27, 27а, 29, 29а, 23а, 33, 31, 33а (т. 4, л.д. 13).

Определением суда от 10.09.2012 срок проведения судебной экспертизы по настоящему делу был продлен до 10.10.2012.

Судом первой инстанции были предприняты все возможные меры для предоставления экспертной организации возможности и дополнительного времени для проведения судебной экспертизы по всем поставленным перед ним вопросам.

Доводы апелляционной жалобы о необеспечении судом беспрепятственного доступа эксперту несостоятельны.

Ответчик гарантировал эксперту письмом N 119 от 28.08.2012 заделку отверстий. Однако, при производстве экспертизы ни материалов, ни рабочей техники, ни работников ответчик не предоставил, что свидетельствует об отсутствии намерения восстановить покрытие после выполнения отверстий в целях проведения экспертизы.

Истец предоставил в материалы дела копию видеозаписи производства экспертизы, которая подтверждает, что препятствий в исследовании объекта ему не чинили, кроме запрета администрации Чкаловского района на проведение изъятия образцов по объективным причинам (по причине отсутствия намерения заделывать отверстия). Также из видеозаписи следует, что у экспертов отсутствовали измерительные приборы, необходимые для исследования, а также отсутствовало оборудование для изъятия проб.

Таким образом, в установленный судом первой инстанции срок экспертиза по всем поставленным судом вопросам проведена не была.

19.10.2012 ООО Творческая мастерская "Рустика" представило в суд экспертное заключение (т. 4, л.д. 47-86, т. 5, л.д. 1-63). Данное заключение было произведено только на основании визуального осмотра и инструментальных замеров поверхностного слоя объекта, без проведения обследования скрытых работ.

Эксперт обратился в суд с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы и приостановлении производства по делу.

Руководствуясь пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о продлении срока проведения экспертизы и приостановлении производства по делу, поскольку все предусмотренные процессуальным законодательством меры по обеспечению проведения экспертизы судом исчерпаны, однако экспертиза не была проведена, и, как следует из переписки с экспертом, ее проведение невозможно.

Проанализировав экспертное заключение, суд пришел к правомерному выводу, что экспертное заключение, не содержащее выводов относительно всех поставленных перед экспертом вопросов, в том числе о качестве выполненных работ, не может являться надлежащим доказательством по делу.

В суде апелляционной инстанции в ходе рассмотрения апелляционных жалоб ответчиком заявлено ходатайство о продлении срока проведения экспертизы, назначенной судом первой инстанции. Основания отклонения данного ходатайства изложены выше.

При изложенных обстоятельствах, мотивы отказа от подписания актов выполненных работ, изложенных в письме от 24.10.2011 признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Ссылки в письме от 24.10.2011 на то, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, отсутствуют.

Материалы дела не свидетельствуют и о заявлении заказчиком требований, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

Из откорректированных ответчиком актов приемки выполненных работ не следует, что не выполнена значительная часть работ и что результат работ невозможно использовать по назначению. Каких-либо документов, том числе совместных с истцом актов осмотра выполненных работ, на основании которых вносились корректировки, не представлено. Акты освидетельствования скрытых работ частично подписаны с участием представителя ответчика, что подтверждает факт выполнения работ истцом.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что оставшуюся часть работ выполнил с привлечением ООО "Центр-Строй", в подтверждение чего представил соответствующие документы (т. 3, л.д. 47-79).

Однако из представленных документов нельзя сделать однозначный вывод о выполнении на объектах определенного объема работ, сданных муниципальному заказчику, именно силами ООО "Центр-Строй", в силу того, что на начало работ ООО "Центр-Строй" фактически выполненные истцом работы заказчиком не были приняты.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб в суде апелляционной инстанции представителем представлены в материалы дела акт N 3 от 24.09.2011 на сумму 3 784 083,92 руб. и акт N 3 от 24.09.2011 на сумму 4 536 735,72 руб. Представитель истца пояснил, что первоначально был направлен акт N 3 от 24.09.2011 на сумму 3 784 083,92 руб., остальные работы еще выполнялись. Позже был направлен откорректированный акт N 3 от 24.09.2011 на сумму 4 536 735,72 руб.

Довод ответчика о том, что акт на сумму 3 784 083,92 руб. является результатом коррекции по замечания ответчика акта на сумму 4 536 735,72 руб. не соответствует действительности, поскольку второй акт предъявлен позже и содержит сведения о работах, дополнительно предъявленных к отраженным в акте на сумму 3 784 083,92 руб. в связи с отказом ответчика от договора.

Истец не отрицает, что в связи с этим им не завершены работы по выполнению завершающего слоя покрытия дорог у 8 домов по ул. П.Лумумбы, однако данные работы им к оплате и не предъявляются. Иное ответчиком не доказано.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что акты являются ненадлежащими и недопустимыми доказательствами объема выполненных работ и их стоимости судом апелляционной инстанции отклоняются.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что неподписание актов о приемке выполненных работ в силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не является в данном случае основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить стоимость выполненных работ, мотивы отказа от подписания актов суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции признает необоснованным, а спорные акты надлежащим доказательством факта и объема выполнения работ.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком - п. 6 ст. 753 ГК РФ

Таких доказательств ответчиком не представлено.

Права заказчика, связанные с иными недостатками работ, должны реализовываться в порядке и способами, предусмотренными ст. 723 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования первоначального иска о взыскании стоимости фактически выполненных и неоплаченных работ.

ООО "СК "Оникс" были заявлены встречные исковые требования о взыскании с подрядчика убытков в виде уплаты ответчиком суммы неустойки в связи с просрочкой исполнения обязательства по муниципальному контракту от 29.06.2011, подписанному с Администрацией Чкаловского района г. Екатеринбурга.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно статье 15 ГК РФ применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Таким образом, применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Ответчиком не доказано, что на момент окончания срока выполнения работ по муниципальному контракту все иные работы, кроме порученных ответчику (по встречному иску), были выполнены.

Ответчиком (истцом по встречному иску) не доказано, что заявленная ему муниципальным заказчиком неустойка за просрочку окончания работ по муниципальному контракту находится в исключительной причинно-следственной связи с обстоятельствами выполнения работ по договору между сторонами настоящего спора.

Встречный иск удовлетворению не подлежит.

Доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы ООО "СК "Оникс", не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Также суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы истца на мотивировочную часть решения в силу следующего.

Не возражая по существу принятого судом первой инстанции решения ООО "СтИК" в своей апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции вышел за рамки своей компетенции и дал оценку уголовно-правовым отношениям, просило изменить решение, исключить абзац третий страницы седьмой решения.

В решении должны быть указаны мотивы его принятия (пункт 2 статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

В силу пункта 3 статьи 15 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В мотивировочной части решения суд излагает свое мнение относительно рассматриваемого спора.

Следовательно, суд первой инстанции не нарушил процессуальное законодательство, отразив в мотивировочной части решения свое мнение относительно заявления о фальсификации доказательств.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о необходимости исключения из решения абзаца третьего страницы седьмой решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае, а также иных нарушений процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2012 года по делу N А70-2540/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина