Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 16АП-2264/12

г. Ессентуки

05 сентября 2012 г.

Дело N А22-59/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 сентября 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Калмыцкое дорожное управление" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 по делу N А22-59/2012,

по заявлению ОАО "Калмыцкое дорожное управление"

к ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия

об оспаривании решения от 28.11.2011 N 11-38/66,

с участием заинтересованного лица: УФНС России по Республике Калмыкия (судья Шевченко В.И.),

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Калмыцкое дорожное управление": Болдырев М.П. по доверенности от 17.05.12., Бараев У.Э. по доверенности от 17.05.12.;

от ИФНС России по г. Элисте Республики Калмыкия: Пюрвеева Э.С. по доверенности, Бадмаев М.Х. по доверенности от 12.01.12.;

от УФНС России по Республике Калмыкия: Эрднеева Г.А. по доверенности от 10.01.12.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Калмыцкое дорожное управление" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - УФНС по РК) о признании незаконным решения от 28.11.2011 N 11-38/66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - инспекция, ответчик).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что общество не подтвердило реальность операций, не проявило должной осмотрительности в выборе контрагентов, поэтому не приобрело права на налоговый вычет.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм права. выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Считает, что контрольные мероприятия проведены неуполномоченными должностными лицами, с нарушением НК РФ. Взаимоотношения между контрагентами ООО "Электра" и ООО "Ятаган" носили реальный характер, операции подтверждены первичными документами.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Налоговая инспекция и Управление ФНС по РК просят решение оставить без изменения как законное и обоснованное, по мотивам, изложенным в отзывах.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Главным налоговым инспектором ИФНС России по г. Элисте Пюрвеевой Э.С. на основании решения Вр.и.о. начальника ИФНС России по г. Элисте Чунгуновой А.П. была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Калмыцкое дорожное управление" за период с 20.08.2008 по 31.12.2009 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: выездная налоговая проверка "по всем налогам и сборам", а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

По результатам проверки составлен акт от 28.10.2011 N 3477 (т.1, л.д. 58-90).

28.11.2011 инспекция, рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 28.10.2011 N 3477 при участии представителя общества, приняла решение 11-38/66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 16-49).

Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействий), по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иным актами законодательств о налогах и сборах в виде штрафа в общей сумме 274 364 руб. руб., начислил пени в сумме 243 853 руб. и предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2009 год на сумму 796 103 руб., по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 года на сумму 575 212 руб., уплатить пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия с апелляционной жалобой (т.3, л.д. 16-24).

Решением и.о. руководителя УФНС России по РК Бурнинова И.К. от 10.01.2012 жалоба общества оставлена без удовлетворения (т. 3, л.д. 2-15).

Не согласившись с указанными выше решениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Элисте.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Согласно ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п.2).

Ненормативный правовой акт налогового органа, являющегося органом государственной власти и реализующего фискальные функции, принятый в рамках предоставленных полномочий, может быть оспорен в суде в порядке ст. 198 АПК РФ, в соответствии с которой граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными решения или действия (бездействия), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав определяет восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

То есть предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным, является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом).

В силу ст. 4 АПК РФ правом на обращение в суд за защитой обладает лицо, чьи права и законные интересы нарушены.

Согласно пунктам 3, 4 части 1 статьи 199 АПК РФ в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия) незаконными должны быть указаны (в том числе) права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действиями (бездействием); законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действия (бездействие).

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основным видом деятельности общества являются работы по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Распоряжением от 05.10.2010 N 715-р Министерства по земельным и имущественным отношениям Республики Калмыкия ОАО "Манычский Судоходный Канал" переименовано в открытое акционерное общество "Калмыцкое дорожное управление" (т. 2 л.д. 132).

По результатам выездной налоговой проверки общества Инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год на 3 980 515 руб., из них по взаимоотношениям с ООО "Электра" на 789 328 руб., по взаимоотношениям с ООО "Ятаган" на 2 406 297 руб., по операции от продажи акций на 784 890 руб., в результате установлена неуплата налога на прибыль по ставке 20% в размере 796 103 руб., неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам вышеперечисленных контрагентов в размере 575 212 руб., в том числе за 3 квартал 2009 г в размере 211 449 руб., за 4 квартал 2009 г. в размере 363 763 руб.

13.08.2009 между ОАО "Манычский Судоходный Канал" (ныне-ОАО "Калмыцкое дорожное управление") и ООО "Электра" был заключен договор N 94 на переустройство ЛЭП-10 кВ на ПК 48+54, переустройство ЛЭП-10 кВ на ПК - 48 съезд направо, переустройство ЛЭП - 10 кВ на ПК 91+12 на объездной, переустройство ЛЭП - 10 кВ на пк0-пк6, переустройство ЛЭП-10 кВ на пк0-пк46, переустройство ЛЭП - 10 кВ на пк 10 + 80 съезд вправо на реконструкции автомобильной дороги Яшкуль - Комсомольский -Артезиан на участке п. Яшкуль - п. Комсомольский км. 0 - км. 10 (т.1, л.д. 120,121).

В соответствии с условиями данного договора общество поручает, а ООО "Электра" принимает на себя обязательства на переустройство ЛЭП ЛЭП-10 кВ на ПК 48+54, переустройство ЛЭП-10 кВ на ПК - 48 съезд направо, переустройство ЛЭП - 10 кВ на япк 91+12 на объездной, переустройство ЛЭП - 10 кВ на пк0-пкб, переустройство ЛЭП-10 кВ на пк0-пк46, переустройство ЛЭП - 10 кВ на пк 10 + 80 съезд вправо на реконструкции автомобильной дороги Яшкуль - Комсомольский - Артезиан на участке п. Яшкуль - п. Комсомольский км. 0 - км. 10. В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ по договору в соответствии со сметами составила 931 407 руб., в том числе НДС 18% - 142 079 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Пунктом 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 2 ст. 9 вышеуказанного Федерального закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Согласно п.п. 3 - 4 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами, своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В ходе выездной налоговой проверки были представлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО "Электра": счет - фактура N 10 от 28.09.2009; справка о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь 2009 года от 28.09.2009 по форме КС -3; акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.09.2009 по форме КС -2; счет N 1 от 14.08.2009; счет N 10 от 28.09.2009; счет - фактура N 14 от 02.11.2009; справка о стоимости выполненных работ и затрат за октябрь 2009 от 26.10.2009 по форме КС- 3; акт о приемке выполненных работ N 2 от 26.10.2009 по форме КС -2; счет N 11 от 05.10.2009; счет N 14 от 02.11.2009.

Согласно протоколу допроса генерального директора ООО "Электра" Немгирова С.С. от 24.03.2011 (т. 1, л.д. 93-99) вышеуказанные документы, которые ему были представлены для обозрения, он не подписывал. Договор от 13.08.2009 N 94 он также не подписывал, о том, были ли произведены работы по данному договору, ему неизвестно. Платежные поручения и чеки ООО "Электра" он не подписывал.

Налоговой инспекцией в ходе проверки установлено непредставление контрагентом ООО "Электра" налоговой и бухгалтерской отчетности за 2009 год.

Согласно протоколу допроса свидетеля - бывшего генерального директора ОАО "Калмыцкое дорожное управление" Масыч Ю.А. от 22.07.2011 (т.1, л.д. 107-111) на вопрос налогового органа, производилось ли истребование у контрагентов - ООО "Электра" и ООО "Ятаган" регистрационных и (или) учредительных документов, делался ли об этом запрос в налоговый орган, Масыч Ю.А. ответил, что не помнит. Также он не помнит - проверялись ли полномочия лиц, подписавших договоры от имени ООО "Ятаган" и ООО "Электра".

Общество, вступая в гражданско - правовые отношения с ООО "Электра", не проявило должную осмотрительность и осторожность, им не были запрошены правоустанавливающие документы ООО "Электра", не проверены полномочия лица, подписавшего договор.

Материалами проверки установлено, что светокопия лицензии ООО "Электра" является светокопией лицензии ОАО "Завод ЖБИ". ИНН 0814045064 и ОГРН 1020800750849 также принадлежат ОАО "Завод ЖБИ".

Согласно письму Нижне-Волжского управления Ростехнадзора от 21.06.2012 N 05/335 ООО "Электра" лицензией на строительно-монтажные работы в электроустановках не обладает. Письмом от 18.06.2012 N 05/316 Нижне-Волжское управление Ростехнадзора сообщило, что за период с 2009 по 2012 годы проектная документация по переустройству ЛЭП 10кВ автомобильной дороги Яшкуль -Комсомольский - Артезиан на согласование в Ростехнадзор не поступала.

Из материалов дела следует, что ООО "Электра" не имеет основных и арендованных средств, трудовых ресурсов. В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Так, выписка из бухгалтерского баланса за 6 месяцев 2009 года ООО "Электра" рег. N 6245580 от 26.08.2009 (т.1, л.д. 153), подтверждает отсутствие основных средств. Налоговая декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2009 года рег. N 6416607 от 30.11.2009 года, представленная в нулевых значениях, подтверждает отсутствие начисления заработной платы. ООО "Электра" сведения о доходах физических лиц не представлялись, налог на доходы физических лиц в бюджет не уплачивался, таким образом, у него отсутствовали трудовые и материальные ресурсы, необходимые для ведения хозяйственной деятельности.

В подтверждение вывода об отсутствии реальности хозяйственных операций Инспекцией представлена выписка по операциям на счете организаций (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет) ОАО Калмыцкий Коммерческий Банк "КРЕДИТБАНК", отражающая движения денежных средств на счете ООО "Электра". В результате установлено, что денежные средства, полученные от Заявителя, в основном обналичены, платежи, свидетельствующие об осуществлении хозяйственной деятельности (аренда, коммунальные платежи, заработная плата), по расчетному счету контрагента не проводились.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании Манджиев Б.И. - бывший заместитель генерального директора ООО "Электра", который подтвердил факт выполнения работ, однако при этом не смог пояснить суду - какими конкретно силами, средствами, трудовыми и техническими ресурсами это было сделано. В частности, он пояснил, что электрики, выполнявшие работы, привлекались временно без оформления трудовых договоров (т.н. "шабашники"), техника и специальные механизмы брались в найм у частных лиц, фамилии которых он не помнит.

Акты освидетельствования ответственных конструкций N 1э, N 2э, N 3э от 11.09.2009, 4э, 5э, 6э от 16.10.2009, представленные обществом, не подтверждают, что данные ЛЭП были установлены и смонтированы именно контрагентом общества - ООО "Электра".

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель не проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, реальность выполнения хозяйственных операций ООО "Электра" материалами дела не подтверждена, действия общества были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих величину доходов.

В подтверждение правомерности применения расходов с ООО "Ятаган" Заявителем были представлены на выездную налоговую проверку договор от 15.09.2009 N 140, счета-фактуры: N 39 от 25.09.2009, N 43 от 28.10.2009, N 49 от 25.11.2009, N 57 от 17.12.2009 и товарные накладные N 43 от 28.10.2009, N 49 от 25.11.2009, N 49 от 25.11.2009.

Протоколом допроса Черкасова В.С., являвшегося генеральным директором и учредителем ООО "Ятаган" в период с 03.06.2009 по 26.04.2010, установлено, что основным видом деятельности ООО "Ятаган" являлось разведение крупного рогатого скота, документы по сделке с проверяемым лицом, предъявленные на обозрение свидетелю, Черкасовым В.С. не подписывались, а подписаны неустановленным лицом. Также установлено отсутствие трудовых и материальных ресурсов, необходимых для ведения хозяйственной деятельности.

Допрошенный в судебном заседании 25.05.2012 в качестве свидетеля бывший генеральный директор ООО "Ятаган" Черкасов В.С. показания, данные им государственному налоговому инспектору (протокол допроса от 29.03.2011, т. 1, л.д. 100106), подтвердил. Также пояснил, что выполнять функции генерального директора его попросил знакомый по имени Сергей. Об ОАО "Манычский судоходный канал" он никогда не слышал. Предъявленные ему в судебном заседании на обозрение договор и первичные документы не подписывал. Подписи в документах ему не принадлежат.

Согласно выписке из бухгалтерского баланса за 2009 год ООО "Ятаган" рег. N 661287 от 15.03.2010 основным видом деятельности ООО "Ятаган" является разведение крупного рогатого скота, отсутствуют основные и арендованные средства у него отсутствуют.

Налоговая декларация по налогу на прибыль за 9 мес.2009 г. рег. N 6357177 от 26.10.2009, представленная в нулевых значениях, подтверждает отсутствие начисления заработной платы. ООО "Ятаган" сведения о доходах физических лиц не представлялись, налог на доходы физических лиц в бюджет не уплачивался, таким образом, у него отсутствуют трудовые и материальные ресурсы, необходимые для ведения хозяйственной деятельности.

Обществом в подтверждение произведенных расходов представлены товарные накладные. В товарной накладной N 39 от 25.09.2009 по строке "Поставщик" указано - "ООО "НБА", РК, г. Элиста, ул. Ленина,7а", при этом проставлены печать и подписи ООО "Ятаган". Во всех товарных накладных отсутствуют обязательные реквизиты для заполнения: сведения о транспортной накладной (ее номере и дате); "масса груза", "приложения", "даты" соответственно отпуска и принятия товара. В отдельных товарных накладных не указаны реквизиты доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информация о том, кем и кому (организация, должность лица, Ф.И.О.) эта доверенность выдана; не указана должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя, о получении груза, с расшифровкой Ф.И.О.

Обществом не представлены товарно-транспортные накладные по форме 1 -Т, которые являются основным перевозочным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В указанный перечень, в частности, входят наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

Товарно-транспортная накладная, форма которой утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (форма N 1-Т), является основным перевозочным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Оприходование товара грузополучателем при перевозке его автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов (пункты 44, 47, 49), утвержденными приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов".

Общество, являясь участником отношений по транспортировке товаров, не предоставило в материалы дела товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку обществу товаров от контрагента.

Суд первой инстанции правильно указал, что ТТН не является обязательным условием получения налоговых вычетов по НДС и налоговой выгоды по налогу на прибыль.

Однако, в сложившихся отношениях товарная накладная не выступает в качестве самостоятельного документа, не способна заменить товарно-транспортную накладную, поскольку в товарной накладной отсутствуют необходимые графы, подтверждающие принятие к перевозке, перевозку и получение груза, при этом товарная накладная рассматривается как неотъемлемая часть товарно-транспортной накладной. В представленных товарных накладных в нарушение пункта 1.2 постановления Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" среди прочих реквизитов отсутствуют сведения о транспортных накладных (их номерах и датах).

Товарно-транспортная накладная является единственным документом для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Заявителем не представлены товарно-транспортные накладные, следовательно, отсутствует подтверждение реальной доставки товаров от поставщика к покупателю.

Отсутствие товарно-транспортных накладных правомерно расценено судом не как основание для отказа в вычете налогоплательщику по НДС, а также для отказа в отнесении сумм на расходы, а как отсутствие документальных доказательств, которые могли бы опровергнуть доводы налогового органа.

Вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций подтверждается также отсутствием информации о лицах, осуществляющих доставку товара, способах и размере оплаты за его доставку, а также документальных доказательств, свидетельствующих о реальном перемещении товара.

Документы, подтверждающие факт приобретения нефтепродуктов, не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Так, обязательными реквизитами документов являются: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Выездной налоговой проверкой установлено, что по взаимоотношениям с ООО "Ятаган" документы подписаны неустановленным лицом. Генеральный директор ООО "Ятаган" Черкасов В.С., чья фамилия и инициалы указаны в документах, пояснил суду, что данные подписи ему не принадлежат.

Протоколом допроса генерального директора ОАО "Калмыцкое дорожное управление" Масыч Ю.А. подтверждено, что истребование у контрагента ООО "Ятаган" регистрационных и (или) учредительных документов не производилось, личность подписавшего договор не устанавливалась, что не оспаривается обществом.

Общество осуществляло расчеты с ООО "Ятаган" по расчетному счету, открытому в Северо-Кавказском банке Сбербанка. Из представленной филиалом Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) Северо-Кавказский банк выписки по операциям на счете организаций (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет) от 16.03.2011, установлено, что с момента открытия счета 19.06.2009 по дату закрытия счета 22.03.2010 поступило на расчетный счет денежных средств в сумме 41 749 934 руб. 18 коп., которые в полном объеме направлены на различные цели. Денежные средства, полученные от общества, в основном обналичены; платежи, свидетельствующие об осуществлении хозяйственной деятельности (аренда, коммунальные платежи, заработная плата), по расчетному счету контрагента не проводились.

Согласно п. 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выездной налоговой проверкой установлено, что документы подписаны неустановленным лицом, имеются нарушения в оформлении товарных накладных (незаполнение обязательных реквизитов), а товарная накладная N 39 от 25.09.2009 заполнена от иного поставщика, при этом проставлены печать и подписи ООО "Ятаган". Соответственно, представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения.

Налоговым органом в обжалуемом решении и в акте выездной налоговой проверки указано на совокупность фактов, установление которых было возможно Заявителем, если бы он проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

Общество при выборе контрагентов действовало без должной степени осмотрительности и осторожности. По условиям делового оборота при выборе делового партнера оценивают не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, и платежеспособность, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Представленные налогоплательщиком документы не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций.

Таким образом, Обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО "Ятаган", не запрошены правоустанавливающие документы ООО "Ятаган", а также не установлена личность гражданина, от имени которого выполнены и подписаны документы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычеты по НДС производятся на основании счетов - фактур и документов, подтверждающих факт оплаты работ (услуг). Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Выездной налоговой проверкой установлено, что спорные счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО "Электра" и ООО "Ятаган" подписаны не установленными лицами.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08 в случае, если счета-фактуры оформлены от имени физического лица, которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации, то есть первичные документы содержат недостоверные сведения, вычеты по НДС нельзя считать документально подтвержденными.

Для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС требуется подтвердить факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров или приобретению услуг.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты НДС, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

Выездной налоговой проверкой установлено, что документы, подтверждающие приобретение Заявителем дизельной фракции у ООО "Ятаган", являются недостоверными и основанием для получения налоговой выгоды в качестве налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, являться не могут. Документы ООО "Ятаган", а именно: счет-фактура N 39 от 25.09.2009, товарная накладная N 39 от 25.09.2009, счет N 28 от 16.09.2009, счет-фактура N 43 от 28.10.2009, товарная накладная N 43 от 28.10.2009, счет-фактура N 49 от 25.11.2009, товарная накладная N 49 от 25.11.2009, счет N 49 от 10.11.2009, счет N 51 от 13.11.2009, счет-фактура N 57 от 17.12.2009, товарная накладная N 57 от 17.12.2009, счет N 61 от 07.12.2009 по сделке подписаны неустановленным лицом. Товарно-транспортные накладные по форме 1 -Т отсутствуют.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О смысл абзаца 2 п. 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Достоверных доказательств соблюдения условий применения налогового вычета обществом не представлено.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Электра", обществом и ООО "Ятаган", а также о неправомерном завышении суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации по взаимоотношениям с данными контрагентами при исчислении налога на прибыль.

Исчисление обществом налога на прибыль с учетом убытка от продажи акций.

ОАО "Манычский судоходный канал" (в настоящее время - ОАО "Калмыцкое дорожное управление") 24.11.2009 заключен договор купли-продажи с Дубровиным Алексеем Федоровичем. Предметом договора послужила продажа 17 (семнадцати) акций Открытого акционерного общества по проектированию объектов городского и сельского хозяйства "Проектный институт Калмыкии". Установленная цена пакета акций составила 59 500 руб. в соответствии с отчетом об определении рыночной стоимости именных обыкновенных акций N 247/0. Оплата за акции внесена в кассу 25.11.2009 по приходному кассовому ордеру N 69 от 25.11.2009.

Сумма доходов по продаже акций отражена во внереализационных доходах по счету 91 -1. Себестоимость проданных акций составила 844 390 руб. Убыток от продажи акций составил (844 390 - 59 500)=784 890 руб. ОАО "КалмДорУпр" сумма убытка от продажи акций учтена в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль от основной деятельности, что является неправомерным.

Статьей 280 НК РФ предусмотрен особый порядок определения дохода от реализации, а также учета прибыли и убытка при совершении операций с ценными бумагами. В соответствии с пунктом 8 статьи 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно.

Пунктом 10 статьи 280 НК РФ установлен особый порядок учета убытка от операций с ценными бумагами. Налогоплательщики, получившие убыток (убытки) от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде или в предыдущие налоговые периоды, вправе уменьшить налоговую базу, полученную по операциям с ценными бумагами в отчетном (налоговом) периоде (перенести указанные убытки на будущее), в порядке и на условиях, которые установлены статьей 283 Кодекса.

При этом убытки от операций с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, полученные в предыдущем налоговом периоде (предыдущих налоговых периодах), могут быть отнесены на уменьшение налоговой базы от операций с такими ценными бумагами, определенной в отчетном (налоговом) периоде.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлено ограничение, в соответствии с которым при определении налоговой базы прибыль от основной деятельности не может быть уменьшена на сумму убытка, полученного от операций с ценными бумагами.

Таким образом, если организацией получен убыток от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде (нескольких предыдущих налоговых периодах), она может уменьшить в отчетном (налоговом) периоде только налоговую базу аналогичного характера, то есть полученную по операциям с ценными бумагами. Убытки от операций по реализации ценных бумаг не уменьшают налоговую базу от основной деятельности.

Кроме того, согласно пункту 3.1 договора от 24.11.2009 покупатель приобретает право собственности на акции с момента внесения соответствующей записи в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг эмитента.

Представители общества пояснили суду, что соответствующая запись реестродержателем не вносилась. Соответственно право собственности на акции не перешло от общества к гражданину Дубровину А.Ф., что само по себе не дает права относить указанную сумму к убыткам.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса представленные доказательства, суд первой инстанции пришел правильному выводу о правомерности решения налоговой инспекции.

Довод апелляционной жалобы о том, что мероприятия налогового контроля проведены неуполномоченными лицами, что приказ Управления от 25.10.2011 N 02-1-05/265 "О возложении исполнения обязанностей начальника ИФНС России по г. Элисте на А.П.Чунгунову" незаконен, отклоняется.

В п. 8 Положения об инспекции Федеральной налоговой службы по району, району в городе, городу без районного деления и инспекции Федеральной налоговой службы межрайонного уровня, утвержденного Приказом Минфина России от 09.08.2005 N 101н (далее - Положение), указано, что Инспекцию возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем ФНС России.

Решение о привлечении к ответственности от 28.11.2011 N 11-38/66 принято А.П.Чунгуновой, на которую было возложено исполнение обязанностей начальника Инспекции в соответствии с приказом Управления от 25.10.2011 N 02-1-05/265.

Возложение исполнения обязанностей начальника инспекции на А.П.Чунгунову не является нарушением федерального законодательства, поскольку в указе Президента Российской Федерации от 15.03.2005 N 295 и п.8 Положения, на которые ссылается Заявитель, указано о том, что назначение на должность руководителей территориальных органов Федеральной налоговой службы осуществляет руководитель Федеральной налоговой службы. Кроме того, в законодательстве отсутствует норма, предписывающая возложение обязанностей инспекции Федеральной налоговой службы по городу только по приказу Федеральной налоговой службы.

В соответствии с приказом ФНС России от 10.09.2010 N ММВ-10-4/663@ И.К. Бурнинов назначен с 10.09.2010 на должность начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Элисте сроком на один год. На основании Приказа ФНС от 24.08.2011 N ММВ-10-4/771@ был продлен И.К.Бурнинову срок замещения должности начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Элисте на один год до 10.09.2012.

В соответствии с Приказом Управления от 31.08.2011 N 02-1-05/225 на Н.А. Максимову было возложено исполнение обязанностей начальника ИФНС по г.Элисте с 01.09.2011 по 30.09.2011. То есть в указанный период обязанности начальника Инспекции исполняла Н.А.Максимова.

На основании приказа Управления от 25.06.2011 N 02-1-06/71 исполнение обязанностей начальника инспекции на время ежегодного оплачиваемого отпуска Н.А. Максимовой возложено на заместителя начальника ИФНС России по г.Элисте А.П.Чунгунову с 18.07.2011 на 30 календарных дней.

Таким образом, А.П.Чунгунова, являясь заместителем начальника инспекции, замещала и. о. начальника инспекции Н.А.Максимову.

В соответствии с приказом Управления от 25.10.2011 N 02-1-05/265 возложено исполнение обязанностей начальника Инспекции на Чунгунову А.П. с 01.11.2011 по 30.11.2011, то есть в этот период заместитель начальника Инспекции А.П.Чунгунова замещала начальника Инспекции И.К. Бурнинова.

В соответствии с ч.2 ст.30 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной службе Российской Федерации" продолжительность перевода для замещения временно отсутствующего гражданского служащего не может превышать один месяц в течение календарного года.

С 18.07.2011 по 17.08.2011 г. (30 календарных дней) А.П. Чунгунова замещала и.о. начальника Инспекции Н.А.Максимову. С 01.11.2011 по 30.11.2011 (30 календарных дней) замещала начальника Инспекции И.К. Бурнинова.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено лицом, чьи полномочия соответствовали действующему законодательству и подзаконным актам.

Кроме того, названные должностные лица фактически выполняли возложенные на них функции, решений вышестоящих органов об отстранении от должности или о превышении ими полномочий не имеется.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.01.2011 N 48-О-О формальное нарушение норм Трудового Кодекса Российской Федерации и (или) Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" не может влечь незаконность решений вынесенных по налоговым проверкам.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Электра" как субподрядчик был согласован с заказчиком, а потому нет оснований для доначисления налогов, отклоняется, так как согласование в надлежащем порядке не подтверждено, поскольку к письму была приложена лицензия, принадлежащая другой организации.

Довод апелляционной жалобы о том, что работы фактически выполнены, а потому нет оснований для отказа в предоставлении вычетов, отклоняется, так как не установлено, кем выполнены данные работы; взаимоотношения с указанными контрагентами не подтверждены.

Довод апелялционной жалобы о том, что допрос свидетелей Немгирова С.С., Черкасова В.С., Масыч Ю.А., Даргаева В.Г. проводился в период, когда проверка приостанавливалась, вследствие чего их показания являются недопустимыми доказательствами, отклоняется.

Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Согласно позиции Минфина России, в период приостановления проверки налоговый орган вправе вызывать свидетелей на территорию инспекции для дачи ими показаний (Письма от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156, от 28.10.2008 N 03-02-07/1-433).

В период приостановления проверки документы у общества не истребовались. Протоколы допроса свидетелей Немгирова С.С., Черкасова В.С., Масыч Ю.А., Даргаева В.Г. являются допустимыми доказательствами в данном споре, поскольку указанные лица не являлись на момент допроса сотрудниками общества, допрос производился вне территории налогоплательщика. Действиями налогового органа не нарушены требования статей 89, 90 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились. Приведенные в ней доводы заявлялись в суде первой инстанции; суд первой инстанции правомерно отклонил их, дав объективную оценку.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 по делу N А22-59/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Калмыцкое дорожное управление" узлишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, уплаченную платежным поручением N 853 от 17.07.2012.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов