Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 16АП-2264/12

г. Ессентуки

19 марта 2013 г.

Дело N А22-59/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФНС по РК и Инспекции ФНС по городу Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29 января 2013 года по делу N А22-59/2012,

ОАО "Калмыцкое дорожное управление" о пересмотре вступившего в законную силу судебного акт по новым обстоятельствам (судья Шевченко В.И.)

при участии в судебном заседании:

от Управления ФНС по РК: Окушкаев А.В. по доверенности N 03-05/1016 от 14.02.2013;

от ИФНС России по г. Элисте: Босхамджиева Г.К. по доверенности N 04-19/03159 от 12.03.2013, Бадмаев М.Х. по доверенности N04-19/00039 от 09.01.2013;

от ОАО "Калмыцкое дорожное управление": Бодгаев Д.Б. по доверенности от 09.01.2013.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Калмыцкое дорожное управление" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 по делу N А22-59/2012 по новым обстоятельствам и признании незаконными пункта 1.1, подпункта 1 пункта 2, подпункта 1 пункта 3.1 решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция, ответчик) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28 ноября 2011 года N11-38/66.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29 января 2013 года заявление удовлетворено. Суд отменил по вновь открывшимся обстоятельствам решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 в части отказа ОАО "Калмыцкое дорожное управление" в удовлетворении требований о признании незаконным пункта 1.1, подпункта 1 пункта 2, подпункта 1 пункта 3.1 решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28 ноября 2011 года N 11-38/66.

Суд восстановил срок на подачу заявления о пересмотре по новым обстоятельствам. Решением мотивировано наличием новых обстоятельств, указанных в постановлении Президиума ВАС РФ от03.07.2012 N 2341/12.

Налоговая инспекция и Управление ФНС по Республике Калмыкия подали апелляционные жалобы, в которых прося отменить решение суда как принятое с нарушением норм права. Считают, что у суда не было оснований для восстановления срока на подачу заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, так как об опубликовании постановления Президиума ВАС РФ от03.07.2012 N 2341/12 обществу было известно заблаговременно; оснований для отмены вступившего в силу решения не имелось, так как обстоятельства являются разными; решением по делу N А22-59/2012 установлен факт отсутствия реальных операций, что явилось основанием для признания расходов в целях налога на прибыль.

Общество просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29 января 2013 года по делу N А22-59/2012 следует отменить.

Из материалов дела усматривается.

Открытое акционерное общество "Калмыцкое дорожное управление" (далее -заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 28.11.2011 N 11-38/66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 отказано в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества "Калмыцкое дорожное управление" о признании незаконным решения от 28.11.2011 N 11-38/66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.11.2012 решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 оставлены без изменения, кассационная жалоба общества без удовлетворения.

Общество, ссылаясь на постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, содержащее оговорку о возможности пересмотра по новым обстоятельствам, обратилось в арбитражный суд Республики Калмыкия с настоящим заявлением, полагая, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 по делу N А22-59/2012, подлежит отмене в части отказа в признания недействительным решения налоговой инспекции о начислении налога на прибыль, пени, штрафа.

Основанием для доначисления налога на прибыль послужил в том числе вывод Инспекции о необоснованном включении обществом в состав расходов затрат, произведенных по хозяйственным операциям с ООО "Ятаган" и ООО "Электра".

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Пунктом 2 части 1 статьи 311 АПК РФ в качестве основания для пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК РФ предусмотрены новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Согласно пункту 5 части 3 статьи 311 АПК РФ новым обстоятельством является определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" указано: "Согласно пункту 5 части 3 статьи 311 АПК РФ определение либо изменение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации практики применения правовой нормы может служить основанием для пересмотра вступившего в законную силу судебного акта по правилам главы 37 АПК РФ только при условии, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В связи с этим в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в этом постановлении должно содержаться следующее указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

В целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в постановлении должно содержаться такое указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

При этом под другими препятствиями следует понимать, в частности, истечение сроков, предусмотренных статьей 312 АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к публично-правовой ответственности, неисчерпание возможности для обращения в суд апелляционной или кассационной инстанции".

Как следует из материалов дела, основанием для обращения общества в суд явилось постановление Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 года, в котором содержится указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

Данное постановление размещено на сайте ВАС РФ 01.09.2012.

С заявление о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам общество обратилось 26 декабря 2012 года, что подтверждено штампом суда (том 8 л.д.2), то есть с пропуском трехмесячного срока, установленного статьей 312 АПК РФ.

В качестве основания для восстановления срока общество указало на то, что решение обжаловалось в кассационную инстанцию.

Определением от 18.01.2013 суд восстановил срок, ссылаясь на незначительность просрочки.

Восстанавливая срок, предусмотренный статьей 312 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со статьей 312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта, а в случае, если наличие обстоятельства, предусмотренного пунктом 5 части 3 статьи 311 настоящего Кодекса, выявлено при рассмотрении заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, со дня получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

По ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными. Ходатайство о восстановлении срока подачи заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается арбитражным судом в порядке, установленном статьей 117 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 117 АПК РФ процессуальный срок может быть восстановлен при наличии уважительных причин.

Из материалов дела усматривается, что постановлением апелляционного суда (резолютивная часть объявлена 03.09.2012, постановление в полном объеме изготовлено 05.09.2012) решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 оставлено без изменения и в соответствии со статьей 180 АПК РФ вступило в законную силу.

Поскольку постановление Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 уже было опубликовано на сайте ВАС РФ, у общества возникло право на пересмотр вступившего в силу решения по правилам главы 37 АПК РФ.

Общество этим правом не воспользовалось и 10.10.2012 подало кассационную жалобу, в которой указывал на позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 (том 7 л. д. 84-91).

Постановлением кассационной инстанции от 21 ноября 2012 года решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 и постановление апелляционного суда от 05.09.2012 оставлены без изменения.

В судебном заседании кассационной инстанции присутствовал представитель общества Бодгаев Д.Б.

При таких обстоятельствах оснований для восстановления срока, предусмотренного статьей 312 АПК РФ, не имелось.

В решении от 29 января 2013 года об отмене решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012 по новым обстоятельствам в части налога на прибыль, суд указал на схожесть фактических обстоятельств с обстоятельствами, указанными в постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктами 4, 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 52 разъяснено, что обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 указано, что при проверке правильности исчисления налога на прибыль факт совершения реальных хозяйственных операций по приобретению сырья, а также длительность хозяйственных связей с поставщиком под сомнение налоговой инспекцией не ставились. Суды исходили из того, что реальность хозяйственной операции, наличие у завода спорного сырья и использование его в производстве сами по себе не являются достаточным основанием для квалификации в качестве обоснованной полученной налоговой выгоды в виде отнесения в состав производственных расходов произведенных затрат по оплате приобретенного сырья. Суды пришли к выводу о несоответствии первичных учетных документов завода требованиям действующего законодательства о бухгалтерском учете. Наряду с приведенными обстоятельствами суды поставили заводу в вину непроявление необходимой степени осмотрительности при выборе данного контрагента.

Ссылаясь на статьи 247, 252 НК РФ, пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" ВАС РФ выразил позицию, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Из изложенной позиции следует, что для пересмотра по новым обстоятельствам необходимо: реальность операций и соответствие расходов рыночной цене.

Как следует из решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.07.2012, налоговая инспекция, признавая затраты по сделкам приобретения товаров (работ, услуг) с ООО "Ятаган" и ООО "Электра", исходила из отсутствия реальности сделок. Эта позиция поддержана судом первой, апелляционной и кассационной инстанции.

Отсутствие реальности хозяйственных операций по данному делу не дает оснований для выводов о схожести обстоятельств, указанных в постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012; доказательств, позволяющих установить рыночную цену товара, обществом в порядке статьи 65 АПК РФ, не представлялось, следовательно, позиция, изложенная Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012, не является новым обстоятельством для настоящего дела.

Доводы апелляционных жалоб подтвердились.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы права, дал ненадлежащую оценку доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены судебного акта, в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 29 января 2013 года по делу N А22-59/2012 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении заявления ОАО "Калмыцкое дорожное управление" о пересмотре судебного решения по вновь открывшимся обстоятельствам отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников